兰州新区亚太工业科技总部股份有限公司与甘肃同济建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

甘肃省兰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）甘01民终4533号

上诉人（原审被告、反诉原告）：兰州新区亚太工业科技总部股份有限公司，住所地甘肃省兰州市兰州新区洮河街以北，中川街以南，龙首山路以东，凤凰山路以西。

法定代表人：陈敏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：阎晓琴，甘肃和谐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张晓霞，甘肃和谐律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：甘肃同济建筑工程有限责任公司，住所地甘肃省兰州市七里河区建工中路52栋2单元602室。

法定代表人：范瑞云，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：杨健麒，甘肃圣方舟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：常福明，男，1968年6月23日出生，汉族，住甘肃处敦煌市。

上诉人兰州新区亚太工业科技总部股份有限公司（以下简称亚太公司）因与被上诉人甘肃同济建筑工程有限责任公司（以下简称同济公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服兰州新区人民法院（2020）甘0191民初201号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

兰州新区亚太工业科技总部股份有限公司上诉请求：撤销原审判决第一项和第三项，改判支持亚太公司的诉讼请求；本案诉讼费用由同济公司负担。事实和理由：一、原审认定2014年4月4日同济公司撤场时涉案工程基本完工不当。在同济公司撤场时及有大量工程未完工，2017年该公司项目经理出具的承诺书可予以证明。本案中同济公司也未提交证据其已完成全部工程。原审法院进行现场勘察时，其中大部分未完成工程亚太公司已委托第三方委托完成。我方委托公证机关及鉴定机构亦对未完成工程进行了核算，原审对此却未审查认定而径行下判不当。二、涉案工程共计11幢，现只交付使用了两幢，且交付使用的两幢同济公司也认可仍存在未施工和仍需修补的部分，在此情形下，原审认定已投入使用与事实不符。三、案涉玻璃幕墙系土建工程的一部分，并非单独工程，不应另计价。双方确认的施工图纸中已明确载明玻璃幕墙在合同约定的施工范围内，对此部分同济公司未予施工，故玻璃幕墙施工费用应从合同约定价款中予以扣减。四、C7、C8夹层面积系案外人自行修建所增加，与同济公司无关。五、案涉工程系固定总价合同，井桩工程价款已包括在工程总价款中，不应当另行计价。且同济公司所提交的井桩工程复核表与相应隐蔽验收记录、增加项明细表与亚太公司确认的工程签证单相互矛盾。且其记录的混凝土强度不达标，属不合格工程，因此不仅不应计算增量，反而因其质量不合格应扣减相应工程款。六、同济公司所提交的证据仅能证明其就涉案工程的土建主体进行了施工，其并无证据证明完成其他工程，因此亚太公司委托第三方完成工程量应从合同价款中予以扣减。七、亚太公司的相关证据可证明同济公司在并未完成涉案工程的情况下就已撤场，从而导致案涉工程无法作为资产核算，为解决这一问题，经亚太申请，在主管部门的支持下，按照先行备案后续验收的方式就涉案工程出具了竣工备案表，该备案表并不能证明涉案工程已实际完工，对此相关部门也出具了说明，在此情形下，原审认定工程竣工与事实不符。八、最高院建设工程的解释第十三条，主要适用于工程完工后发包人怠于履行验收义务而将工程投入使用，后又以施工质量不符合约定而主张相关权利形成纠纷的情形，其并不能作为认定工程是否完工的依据。九、亚太公司已超额支付工程款，现同济公司并无证据证明已全部履行合同项下的施工义务，故同济公司应退还亚太公司超付的工程款。

甘肃同济建筑工程有限责任公司辩称，一、涉案工程已于2015年5月31日竣工验收。亚太公司已支付大部分工程款。二、玻璃幕墙是专业分包，不是涉案土建工程的承包范围。三、井桩工程在实际施工中发生了变更，对此亚太项目经理及监理方均签字认可。涉案合同约定的是工程单价及实际工程量为依据计算，并不是总价合同。因此亚太公司应就增量部分支付工程款。综上，一审判决认定事实清楚，请求予以维持。

甘肃同济建筑工程有限责任公司向一审法院起诉请求：1.判令亚太公司立即支付工程款人民币6,650,898.46元；2.判令本案诉讼费用及评估费由亚太公司承担。审理中，同济公司变更第1项诉讼请求为：判令亚太公司支付包含玻璃幕墙工程在内的工程款合计6,726,346.46元。

兰州新区亚太工业科技总部股份有限公司向一审法院反诉请求：1.判令解除双方签订的《建筑工程施工合同》；2.判令同济公司返还超额预付的工程款4,173,379.24元；3.判令解除亚太公司未向同济公司付款而签订的四份房屋抵顶协议及其附属协议；4.本案诉讼费及其他费用由同济公司负担。

一审法院认定事实：2012年9月6日，亚太公司就拟开发的位于兰州新区房屋的建设工程对外进行招标。同济公司于9月17日参加了招标答疑,并于10月15日开始进场施工。2012年11月15日，亚太公司（发包人）与同济公司（承包人）签订了《建筑工程施工合同》，约定亚太公司将“亚大工业总部基地”Ｃ1-Ｃ2＃、Ｃ7-Ｃ15＃及Ｃ17＃楼土建安装工程承包给同济公司；工程承包范围具体为：Ｃ1-Ｃ2＃、Ｃ7-Ｃ15＃（Ｒ-Ａ轴部分含地上地下伸缩缝部分工作内容）及Ｃ17＃楼土建工程、给排水、消防、通风、采暖、电气、电讯、有线电视等安装工程；土建工程做至楼散水边（含土方工程、施工降水及基坑支护工程）；给排水、采暖、消防做至室外第一个检查井处，包括检查井;电气工程做至室外第一个电缆检查开处：包括检查井（含电缆及桥架敷设：含配电柜等设备）；电视、电话、宽带仅做桥渠安装及管道预埋（含接线盒、分线盒、户内插座，不含电视室内接线盒）；通风工程做至外墙皮系统安装配置到位（含风机等设备调试安装到位）；工程价款采用平方米造价包干，Ｃ7-Ｃ10＃楼价格为1480元／㎡，建筑面积经双方核对为13381㎡；Ｃ1-Ｃ2＃、Ｃ11-Ｃ15＃及Ｃ17＃楼价格为1490元／㎡，建筑面积经双方核对为12167㎡；合同总价款为37932710元。同时，合同第三部分专用条款第5.3条约定发包人派驻的工程师为张嘉庆，职务为总经理，负责管理和协调施工工作；第7条约定承包人项目经理为常福明，职务为项目经理；第23.2条约定本合同价款采用包工包料固定价格方式确定；风险范围以外合同价款调整方法为图纸会审纪要、工程设计变更和发生的现场签证，承包人按实际发生量提出增减合同价款报告，经发包人和监理工程师审核确认后，列入工程决算，取费按四类费率计取（不记取社会保障费、住房公积金及发标文件中已明确内容）；第26条工程款（进度款）支付约定为承包人同意垫资施工到主体结构±0.000平口后，发包人付给承包人合同价款的20%，剩余的工程价款按月进度的70%支付，工程竣工经质检验收部门验收签字后承包人交钥匙时，发包人付至合同价款的90%，竣工验收合格后三个月内再支付合同价款的7%等。

上述工程施工过程中，经双方协商，同济公司不再承包C17#楼土建安装工程。同时，施工期间，由于C1-C2＃、C7-C15#井桩的施工深度超出了图纸原设计深度（8米），根据井桩验收记录载明的实际施工量，同济公司在《亚太实业股份有限公司单项工程月度工程量复核表》（以下简称《工程量复核表》）中提出了工程增量，监理单位对此予以签字盖章确认，亚太公司工程部经理巨建才及现场负责人张嘉庆也予签字确认。2014年4月，同济公司在案涉工程基本完工后撤离了施工现场。

2014年6-7月间，亚太公司与湖北红太阳建设工程有限公司兰州分公司签订《工程施工合同》，亚太公司将C1-C2及C11-C15#楼玻璃幕墙工程承包给该公司，合同价款为4,452,840元（总面积为5859平方米，单价760元/平方米）。

2016年11月，原兰州新区城乡建设管理局（现兰州新区城乡建设和交通管理局，以下简称新区城建局）向亚太公司出具了《竣工验收备案表》（编号2016年底067号），载明案涉工程C1-C2＃、C7-C15#办公楼于2012年9月30日开工，2015年5月31日竣工验收，同济公司、亚太公司及勘察、设计、监理单位等均签注同意验收并签字盖章确认。本案审理期间，新区城建局出具《关于兰州新区亚太工业科技总部基地C1-C2、C7-C15号楼竣工验收及验收备案的情况说明》（以下简称《情况说明》），说明：1.经该局质量监督部门确认，亚太公司至今未申报案涉工程项目建设工程竣工验收工作，该局监督部门也未对案涉C1-C2、C7-C15办公楼及其他建筑开展竣工验收工作。2.2016年9月28日亚太公司向兰州新区管理委员会提出《关于办理亚太工业科技总部基地竣工验收手续的申请》(兰亚新发(2016)36号)，以亚太公司现需办理上市公司清产核资相关手续为由，恳请管委会依据相关扶持先期入园企业政策及历史客观支持企业发展精神，予以先行安排办理各区域竣工验收手续，由该公司复印或扫描相关证件，待园区整体项目竣工后一切手续资料补充完善后予以核发竣工验收手续原件。根据时任局长的批示（文件已遗失），该局于2016年11月10日在亚太公司未进行竣工验收、未提交任何竣工验收备案资料、未完成规划及人防验收和两费缴纳的情况下，为帮扶企业解决困难、完成清产核资工作向案涉建设项目出具了《竣工验收备案表》，但办理该备案表只用于清产核资相关事宜，不代表任何质量验收通过证明文件。

2017年6月23日，同济公司项目负责人常福明向亚太公司出具《承诺书》一份，载明同济公司承建的C1-C2、C7-C15号共12栋楼，剩余的安装、土建、修补承诺7月5日完成，如完不成愿接受每天50,000元处罚，7-8号楼防水由该公司自行找人先维修7月5号前完成。

2019年6月5日，亚太公司向同济公司发出《告知函》，告知C7、C8号楼房新土回填下沉，致使楼下地沟塌陷，各类管道被拉弯拉断，楼内一层地面塌陷。经多次约谈常福明历时近半年未能解决，该公司决定就塌陷问题及C1-C2、C9-C15号楼等工程未完善部分，委托第三方完成，所产生费用从同济公司案涉工程款中扣除并支付第三方。同年6月18日，同济公司回函认为，C7、C8号楼由亚太公司交付甘肃银行装修后于2014年投入使用，该号楼出现心土下沉致地基下陷系地沟内管网工程所安装下水管道破裂漏水所致，与该公司工程质量无关；并提到C1-C2、C9-C15号楼工程已于2013年10月全部竣工，亚太公司以各种理由推脱办理竣工验收手续，该公司不承担案涉工程闲置6年之久造成的损失。

另查明，2017年10月17日，亚太公司作出《造价会会议纪要》，该纪要反映，亚太公司决定将包括案涉工程在内的外涂进行返修，其中同济公司需扣除400,000元维修费，但要求在签订以上事项合同前完善与同济公司就本事项的反签证手续、同意扣款承诺书及其他相关法律手续。次日，亚太公司在未与同济公司协商完善情况下，即与兰州新三立涂料有限公司签订《维修协议》。

2019年6月20日，亚太公司与甘肃大和建设工程有限公司签订《工程施工合同》，将C7、C8甘肃银行室内塌陷维修承包给该公司施工完成，合同价款320,000元。同年9月25日，亚太公司与兰州禹宏防水防腐保温工程有限公司签订《施工合同》，将C9号楼屋面防水维修工程承包给该公司施工完成，合同价款为66元/米。

再查明，亚太公司已将案涉工程C1、C7、C8号楼交付投入使用，将C13号楼用于抵顶工程款。自2013年至2018年2月，亚太公司通过支付款项、抵顶房产等方式向同济公司支付工程款33,340,877.48元。

审理中，同济公司认为案涉工程的实际建筑面积及井桩实际工程量均有增加变化，以及对未包含在施工范围内的C7、C8号楼玻璃幕墙进行了施工，申请对上述工程增量进行造价鉴定。经本院委托，甘肃中信工程咨询有限公司（以下简称中信公司）于2020年9月21日出具了《工程造价鉴定意见书征求意见稿》，同年10月30日，该机构在就同济公司、亚太公司针对鉴定意见稿所提出异议作出答复的基础上，作出甘中信鉴［2020］第19号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：1.兰州新区亚太工业总部基地C1-C2、C11-C15办公研发楼建筑面积10940.86㎡，C7-C10号综合办公楼（含配送中心）的建筑面积为13598.06㎡，总建筑面积24538.92㎡；2.兰州新区亚太工业总部基地C1-C2、C7-C15号楼及配送中心的井桩工程价格为604,635.23元；3.兰州新区亚太工业总部基地玻璃幕墙装费的工程款为264,000元。同济公司支付中信公司鉴定费55,000元。

一审法院认为，因本案纠纷系双方民法典实施前的行为产生，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条的规定，本案应适用当时的法律法规的规定。根据案涉双方诉称及答辩，本案争议的焦点为1．案涉工程量应如何确定及付款条件是否成就；2．亚太公司的各项反诉请求是否应予支持。

关于同济公司主张的案涉工程款如何确定、是否应予支持的问题。首先，原审法院认为，本案案涉工程价款的认定关键在于案涉合同实际施工面积如何认定、案涉工程是否存在井桩变更情形及井桩工程款数额如何认定、玻璃幕墙工程是否属于合同范围内工程及价款如何认定。1.案涉合同实际施工面积及工程价款认定问题。案涉C7-C10#楼建筑面积为13381㎡，C1-C2#、C11-C15#及C17#楼建筑面积为12167㎡，扣除未施工C17#楼1226.14㎡,实际合同约定面积共计24321.86㎡，而同济公司主张其实际施工面积共计25821.86㎡。经委托鉴定，C7-C10#楼建筑面积为13598.06㎡，C1-C2#、C11-C15#建筑面积10940.86㎡，总建筑面积24538.92㎡。针对实际施工面积与约定面积差额216.06㎡，鉴定意见书中反映为“兰州新区亚太工业总部基地C1-C2、C7-C15楼及配送中心均按图施工（C7-C8门厅夹层的面积属图纸外工程）”。原审法院认为，案涉双方关于工程价款采用包工包料固定价格的方式，按照平方米造价包干的约定，系双方对工程单位造价的予以固定，而通常情况下实际施工面积与图纸核定面积略有差异亦属合理情形，亚太公司认为本案系固定总价合同有所不当。鉴定意见中的所述符合客观事实，予以采信。故依据鉴定结论及合同约定的价格，原审法院认定C7-C10#工程款为20,125,128.8元（13598.06㎡×1480㎡/元），C1-C2#、C11-C15#工程款为16301881.4（10940.86㎡×1490㎡/元）,以上工程款合计36,427,010.2元。2.案涉工程是否存在井桩变更及价款认定问题。同济公司依据《工程量复核表》、验收记录、《工程签证单》等主张井桩工程增量款1,238,704.54元，亚太公司认为井桩不存在增量且签证单该公司未予签字盖章。原审法院认为，《工程签证单》中虽无亚太公司签字盖章，但监理单位予以了签字盖章确认；同时，亚太公司工程部经理巨建才及现场负责人（总经理）张嘉庆签字确认的《工程量复核表》中，也能清晰明确反映井桩存在工程增量，故《工程量复核表》、验收记录、《工程签证单》等证据相互印证，确能证明存在井桩工程量变更的事实，故同济公司关于井桩工程变更价款的主张，予以支持。根据鉴定结论，本院认定井桩增量工程款为604,635.23元。3.关于玻璃幕墙工程是否属于合同范围内工程及价款如何认定问题。同济公司主张所施工的玻璃幕墙工程并非案涉合同施工范围，系额外增加的工程。亚太公司主张玻璃幕墙属于案涉施工合同范围。原审法院认为，首先，案涉《建筑工程施工合同》第二条施工范围中采用列举式详细表述了案涉工程的施工范围，其中并不包含玻璃幕墙工程；其次，亚太公司与其他施工方签订的玻璃幕墙施工合同价款为4,452,840元，同济公司就高达数百余万工程项目未完成即离场情形下，亚太公司在未提出交涉下即与他人另行签订合同，且此后在双方往来中也未进行明确主张的行为，有违常理；再次，亚太公司辩称答辩答疑会对玻璃幕墙工程进行了说明，但相关会议内容签字页信息缺失，存在矛盾。故根据现有证据分析研判，同济公司关于玻璃幕墙不属于合同范围主张，有较为充分的证据证明，也更具有合理性，予以支持。亚太公司就此辩称，不予采纳。根据鉴定结论，原审法院认定同济公司施工的案涉工程玻璃幕墙工程款为264,000元。至于同济公司关于热计量表及安装工程款、水表工程款的诉讼请求，同济公司对此未提供相关证据予以证明，不予支持。综上，同济公司工程款共计为37,295,645.43元，扣减亚太公司已经支付的33,340,877.48元，剩余工程款应为3,954,767.95元。

关于上述款项是否应予支付问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”本案中，根据已查明的事实，案涉工程亚太公司已交付使用，且新区城建局出具的《竣工验收备案表》亦反映，案涉工程经验收合格并予以了备案。虽然新区城建局在出具的《情况说明》中就有关事项予以了说明澄清，但根据住房和城乡建设部颁布的《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》的相关规定，竣工验收备案并不具有用于企业开展清产核资的相关功能，且案涉工程也不存在被责令停止使用的情形。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，即便案涉工程未经竣工验收，但在亚太公司擅自投入使用后，亦应视为双方约定的工程验收合格事项成就。亚太公司未提交证据证明案涉工程主体结构存在质量问题，故该公司应按约承担支付剩余工程款的责任义务。因此，同济公司主张亚太公司支付剩余工程款的诉讼请求，予以支持。

关于亚太公司的各项反诉请求是否应予支持问题。根据已查明的事实，双方签订的案涉《建筑工程施工合同》已经履行完毕，不存在解除的法定情形，故对亚太公司请求解除合同的诉讼请求不予支持。关于亚太公司认为超额支付工程款，进而要求予以返还以及主张解除房屋抵顶协议及其附属协议等反诉请求。根据以上所述，亚太公司实际尚欠付同济公司剩余工程款；同时，亚太公司就案涉工程借故通过竣工验收备案且实际投入使用后，又以工程未经验收合格、未完成施工、存在质量问题等各种理由推卸付款义务，既不符合法律规定，也有违经营活动中应遵循的诚实信用原则。因此，亚太公司的上述各项反诉请求均无事实及法律依据，亦均不予支持。

综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款之规定，判决：一、兰州新区亚太工业科技总部股份有限公司于本判决生效后十五日内支付甘肃同济建筑工程有限责任公司工程款3,954,767.95元；二、驳回甘肃同济建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回兰州新区亚太工业科技总部股份有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费58,356元，由甘肃同济建筑工程有限责任公司负担19,918元，兰州新区亚太工业科技总部股份有限公司负担38,438元；反诉案件受理费20,094元，由兰州新区亚太工业科技总部股份有限公司负担；鉴定费55,000元，由兰州新区亚太工业科技总部股份有限公司负担。

经本院二审审理查明，原审判决查明的本案基本事实清楚，予以确认。另，经本院向甘肃中信工程咨询公司询问，该公司所出具鉴定意见中，所鉴定的面积中并不包括C7、C8夹层面积。

本院认为，亚太公司与同济公司签订的《建筑工程施工合同》，是双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的规定，合法有效。双方当事人均应按合同约定履行合同义务。本案的争议焦点为：一、同济公司于2014年4月4日撤场时是否完成了合同约定的施工义务。在同济公司撤场后，经亚太公司申请建设主管部门向其出具了《竣工验收备案表》，该表中载明涉案工程2015年5月31日竣工。虽然新区城建局出具《情况说明》，认为《竣工验收备案表》不代表任何质量验收通过证明文件。但涉案工程各相关方对《竣工验收备案表》均签注同意并盖章确认。因此《竣工验收备案表》虽不证明涉案工程已经验收，但可证明涉案工程已完工。再者如在提交《竣工验收备案表》后涉案工程没有完工，依常理亚太公司应当督促同济公司继续完成施工任务，而非在同济公司已撤场的情况下继续通过不同方式支付工程款，这不符合常理。结合涉案工程已投入使用的事实，原审认定同济公司已履行合同约定的施工义务具有事实及法律依据。二、关于玻璃幕墙的问题。双方施工合同约定的施工范围中并不包括玻璃幕墙工程。亚太公司为支持其主张所提交的招标答疑记录前后不连贯，亦与合同内容不一致，因此原审对于亚太公司主张玻璃幕墙工程属于双方合同约定的施工范围的理由未予采信正确。三、关于C7、C8夹层面积是否包含在原审采信的建筑面积中的问题。经本院向鉴定机构核实，鉴定机构向人民法院所提交的鉴定意见中，其所鉴定的建筑面积中并不包括C7、C8夹层面积。四、案涉井桩工程在合同价款外是否应当另行计算工程款的问题。同济公司提交的《工程签证单》有监理单位盖章、《工程量复核表》亚太公司工作人员亦签字确认，上述证据相互印证，能够证明井桩施工中确已发生了实际变更，故原审认定亚太公司应承担井桩增量工程款具有事实依据。另，依据前述分析认定，同济公司已完成合同项下的施工义务，现亚太公司要求解除合同不符合法律规定。其主张已超付工程款亦与已查明的事实不符。故对其上述上诉请求本院不予支持。

综上所述，上诉人兰州新区亚太工业科技总部股份有限公司上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费58356元，由上诉人兰州新区亚太工业科技总部股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　冯　诚

审 判 员　　张建军

审 判 员　　邵云和

二〇二二年三月二十二日

法官助理　　苟军华

书 记 员　　罗　岚