某某和某某;甘肃同济建筑工程有限责任公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院

民事判决书

（2018）甘01民终713号

上诉人（原审被告）常**，男，1968年6月23日出生，汉族，住甘肃省敦煌市。

委托诉讼代理人：***，***尚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马媛，***尚律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）***，男，1973年1月19日出生，汉族，住甘肃省甘谷县。

委托诉讼代理人：***，甘肃荣庆律师事务所律师。

原审被告：甘肃同济建筑工程有限责任公司，住所地甘肃省兰州市七里河区。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，甘肃圣方舟律师事务所律师。

上诉人常**因与被上诉人***及原审被告甘肃同济建筑工程有限责任公司（以下简称同济公司）劳务合同纠纷一案，不服兰州新区人民法院（2017）甘0191民初392号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人常**的委托诉讼代理人***，被上诉人***及其委托诉讼代理人***，原审被告同济公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

常**上诉请求：1、撤销兰州新区人民法院（2017）甘0191民初392号民事判决，发回重审或查清事实后依法改判；2、本案诉讼费用由***承担。事实与理由：第一，一审判决对***实际施工范围和面积认定错误。配送中心依附于8#楼，面积涵盖在8#楼面积中。将配送中心独立认定，导致将配送中心部分面积重复计算。此外，一审判决依据***起诉***的起诉书认定***的施工面积，但却断章取义。本案施工各方对实际施工面积已经做出确认，面积为5037.68平方米，一审判决背离各方自主确认的施工面积作出错误认定，违背客观事实；第二，一审判决认定法律关系错误。本案中常**与***之间的承包关系为工程分包而非劳务分包，***的起诉书可以印证；第三，一审判决认定的***已支付工程款数额错误。2013年1月12日支付的50000元款项，有转账凭据和收据为证，***也如数收到该款项，该笔款项应当认定为已支付工程款项。另一笔是2013年5月15日支付45900元，该款项是在施工过程中以现金形式支付给***的，常**在一审中提交的证据1中有记载，也有***的签字确认，该款项应当予以认定；第四，***对地沟塌陷负有不可推卸的责任。地沟属于***的工程施工范围，***在施工过程中违反相关规定，操作不规范，致使地沟塌陷。常**通知其维修，其拒不维修的情形下，***另行安排人员维修。另行维修费用及损失应由***承担，并且施工期间造成的质量问题也应由其承担；第五，同济公司与***之间不存在合同关系，一审判决认定同济公司承担连带责任违背合同相对性原则，于法无据。

***辩称，第一，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。对于实际施工面积是通过司法鉴定确定的，常**对司法鉴定书并未提出异议。此外，常**与***签订的合同中约定了施工面积不仅包括7#、8#楼，还包括配送中心；第二，案涉建设工程因违法分包，且实际施工人不具备相应资质，一审判决对案涉法律关系的认定正确；第三，常**主张的已支付款项数额50000元以及45900元没有相应证据予以证明；第四，***对案涉工程承担的是劳务，对地沟质量问题不承担责任，且案涉工程项目由甘肃银行投入使用两年，没有证据证明地沟塌陷的原因必然归责于***，故***不应承担地沟维修责任。

同济公司辩称，认可常**的上诉理由与请求。

***向一审法院起诉请求：1.依法判决确认***实际施工面积为5612.58㎡；2.判决***与同济公司连带向***支付劳务费630097元及利息231938元，合计862035元；3.本案诉讼费用由常**、同济公司承担。

一审法院认定的事实：同济公司为兰州新区亚太工业科技总部基地C区项目的承建方，常**挂靠同济公司为该项目的实际负责人。2012年10月，常**将该工程中C区7#、8#楼及配送中心的工程劳务分包于***，双方并未就涉案工程签订书面合同。口头约定工程造价按建筑面积每平方米400元计算。2013年10月，***撤离现场，经双方结算7#、8#楼建筑面积为5037.68平方米，***认为该结算不包括配送中心，在双方对施工面积协议未果后***申请对涉案7#、8#楼及配送中心建筑面积进行司法鉴定，经法院委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司作出了2017甘信鉴字第189号鉴定意见书，该鉴定意见书鉴定结论：1.兰州新区亚太工业科技总部基地C区7号楼、8号楼及配送中心的建筑面积为5276.77平方米（不含门厅建筑面积）；2.一、二层门厅部位主题外增加部分建筑面积为：85.26平方米（请人民法院核清事实情况后依法裁定）。

另查明，常**共向***付款1634149元。***自认在工程款范围内扣除的项目为：伙食费70513元、罚款17580元、塔吊损害赔偿款32446元、安全帽费用786元。

一审法院认为，本案各方当事人争议的焦点在于：一、合同效力认定；二、工程量确认、结算金额及利息的具体认定；三、责任承担的认定。

一、合同效力认定。本案中虽然常**与***没有签订书面的合同，但常福明挂靠同济公司并将涉案工程劳务分包于没有资质的个人***，其性质属于建设工程施工合同。劳务分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。中华人民共和国建设部颁布的《建筑业企业资质管理规定》第五条规定，建筑企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认合同无效的，不予支持。因劳务承包人***未取得建筑施工企业资质，其属个人承包而不是企业承包，其不具有劳务作业的法定资质，故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项之规定，双方所签订的合同无效。

二、关于本案涉案工程量、结算金额及利息的具体认定。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。合同无效后常**因该合同取得的财产实际上是***投入的劳务，因此合同无效后应适用折价补偿的返还原则。本案中各方当事人对工程单价400元/平方米无异议，但对工程量有异议。通过法院查明的事实，涉案工程应为C区7#、8#楼及配送中心，故实际施工面积应以鉴定意见确认的5276.77平方米为准。一、二层门厅部位主题外增加部分建筑面积85.26平方米是否为***施工无法认定，在同济公司、常福明不予认可的情形下，***没有提供证据证明该部分也为自己施工，应承担不利后果。故涉案工程总金额应为2110708元（5276.77平方米×400元/平方米）。扣除***已经向***支付的劳务费1634149元、伙食费70513元、罚款17580元、塔吊损害赔偿款32446元、安全帽费用786元，常**还应向***支付355234元。鉴定费10000元，参考鉴定意见法院支持了***主张施工面积的部分诉请，故按照比例***自负598元，其余9402元由常**负担。因双方签订的《劳务合同》无效，故***主***明支付利息的诉讼请求无事实和法律依据，法院不予支持。

三、关于责任承担认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，挂靠是指没有资质的施工人或资质低的施工人（即挂靠人）借用有资质或资质高的施工企业（即被挂靠人）的名义承揽工程的行为。根据《中华人民共和国建筑法》及相关法规的规定，出借资质行为是国家法律严格禁止的行为。具有资质的建筑企业，在出借其资质的同时应当清楚并承担其出借资质可能带来的风险和不利法律后果。本案中，常福明挂靠同济公司并利用同济公司的名义与***达成工程劳务分包合同。同济公司违法出借资质，具有明显过错，故应对常**承担的工程劳务费及鉴定费承担连带清偿责任。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第一条第二项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、限常福明于本判决生效之日起三十日内支付***工程劳务费355234元；二、同济公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计6210元，鉴定费10000元，诉讼保全费4810元，由***负担案件受理费3651元、鉴定费598元，常**、同济公司共同负担案件受理费2559元、鉴定费9402元、诉讼保全费4810元。

本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。经审理查明，原审判决查明的案件基本事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点是：一审判决对法律关系、实际施工面积、应支付劳务费数额及责任承担的认定是否正确。

本案中，常**是将案涉工程所涉的劳务部分分包给***，计价方式按照每平方米400元进行计价。一审判决依据查明的上述事实认定常**与***之间系劳务分包关系并无不妥。常**虽然主张其与***之间系建设工程分包关系，但其未提供相应的证据证明其主张，故对其该项主张，本院不予采信。

关于***实际施工面积的认定，本院认为，本案中***与常**就实际施工面积存在争议，在一审审理中，经一审法院委托对实际施工的7#楼、8#楼以及配送中心的面积进行了鉴定。针对鉴定结果，常**未提出书面异议，亦未申请重新进行鉴定，故一审判决依据第三方鉴定机构所作的鉴定意见书认定***实际施工面积并无不妥。常**虽然主张其与***之间就实际施工面积进行了结算，但其提交的结算单名为2013年进度付款表，且该进度表中仅载明了7#、8#楼的建筑面积，并未载明配送中心的建筑面积。而根据第三方鉴定机构所作的鉴定意见，配送中心是独立的施工部分，该部分面积并未包含在8#楼面积中。此外，2013年进度付款表中所载明的合计工程款项数额与常**在一审中提交的***账单中载明的2013年5月23日向***支付的款项数额相吻合，而2013年5月23日所支付的款项仅为施工过程中支付的一笔款项，在2013年5月23日之后，常**仍向***付款，直至2014年5月。综上，关于***提出的其与***就实际施工面积进行了结算的主张，本院不予采信。一审判决对***实际施工面积的认定正确，本院予以确认。

关于应支付劳务费数额的问题，本院认为，常**主张的2013年1月12日向***支付的50000元，虽有收据，但收据上明确载明为”押金50000元”，故该款项并非常**向***支付的劳务费，不应计入已支付劳务费数额中。关于常**主张的2013年5月15日以借款形式支付的45900元，常**既未提供证据证明该笔款项实际支付给***，亦未提供证据证明***收到了该笔款项，***对常**的该项主张亦不予认可。故常**应当对其该项主张承担举证不能的法律后果。一审判决对应支付劳务费数额的认定正确，本院予以确认。

关于***提出的***应当承担地沟塌陷责任的上诉主张，本院认为，根据谁主张谁举证的原则，常**对其该项主张负有举证证明的责任，而***向法院提交的证据不能够证明地沟塌陷的原因是***施工质量所致，故其要求***承担地沟塌陷的责任无事实依据，本院不予支持。

关于同济公司的责任承担问题，本院认为，同济公司虽然与***并非合同的相对人，但同济公司将资质违法出借给***，存在明显过错，***亦是利用同济公司的名义与***达成劳务分包合同，故同济公司对本案所涉款项应当承担连带清偿责任，一审判决对同济公司责任承担的认定正确，本院予以确认。

综上所述，常**的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5118元，由上诉人常**负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员**

二〇一八年五月二十四日

书记员***

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