酒钢集团冶金建设有限公司与嘉峪关中远房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省高级人民法院

民事案件判决书

（2020）甘民终318号

上诉人酒钢集团冶金建设有限公司（以下简称冶建公司）因与被上诉人嘉峪关中远房地产开发有限公司（以下简称中远公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省嘉峪关市中级人民法院（2019）甘02民初126号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人冶建公司委托诉讼代理人郝春虎，被上诉人中远公司委托诉讼代理人杨小虎、孙舒怡到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

冶建公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回中远公司的诉讼请求。事实和理由:一、一审法院基本事实认定错误。1.开工日期认定错误。《工程竣工验收备案表》系中远公司依据合同约定开工时间填写，不能反映真实的开工时间，中远公司无证据证明在《工程竣工验收备案表》记载的开工时间向冶建公司提供具备施工的开工条件，一审法院以与《施工许可证》相矛盾的《工程竣工验收备案表》认定开工时间错误。2.一审法院认定“冶建公司提交的签证等证据可证实施工中存在变更工程的情形，但三份合同涉及的工程最终结算价均低于合同价，说明“签证变更”并未造成案涉工程量的增加。”明显错误。案涉工程合同价包含工程施工图范围内的全部工程内容，而结算价仅就冶建公司实际施工的工程进行核算。施工图中的专项工程由中远公司另行发包给其他施工单位，工程款由中远公司与专项工程施工人进行结算，并不包含在与冶建公司的结算价款中；外墙保温、外墙漆专项工程属于合同约定外增加的工程量。3.一审法院认定“冶建公司主张中远公司未提供达到三通一平的施工条件、图纸而影响工期、中远公司直接发包的专项工程影响冶建公司施工，以及中远公司故意拖延验收，均未提交证据证实。”错误。中远公司在图纸会审后，大量存在影响工期的情形。4.一审法院对竣工验收时间的认定错误。一审法院未将双方认可的《工程竣工验收记录》作为认定事实的依据。5.一审法院没有对单项工程造价进行审查，单项工程造价认定错误，仅依据中远公司的主张计算违约金错误。二、一审法院对错误认定的同一逾期竣工验收违约行为，重复计算违约金于法无据。

中远公司辩称：1.一审法院认定的开工日期准确，和事实相符。冶建公司所说的施工许可证下发的时间，并非是法定的开工日期的依据，并不具有排他的，无可争辩的效力。依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第五条之规定，以及中远公司提供的相关证据，能够认定实际开工日期和施工许可证所载日期不一致的时候，应以实际开工日期为准，一审法院对于开工日期这一事实的认定准确无误，有法可依。2.一审法院认定的“签证变更”并未造成案涉工程量的增加，该认定准确无误。首先，因合同最终结算价低于合同价，推断出签证变更量并未严重影响工期正确。其次，冶建公司作为有丰富施工经验的施工单位，对于需要工期顺延的增加工程量，理应书面上报监理及中远公司进行确认，但冶建公司从未就此问题提出过要求。第三，相关签证变更，既包括增加的工程量，也包括减少的工程量，还包括因冶建公司自身原因造成的返工。3.一审法院认定的“被答辩人主张答辩人未提供达到三通一平的施工条件、图纸而影响工期、答辩人直接发包的专项工程影响被答辩人施工，以及答辩人故意拖延验收均未提交证据证实”，该认定准确无误，符合事实。4.一审法院对于竣工时间的认定，准确无误。首先，关于1#、2#楼的竣工时间。结合中远公司提交的第八组证据，已形成证据链，充分证明该1#、2#楼的竣工时间不可能是冶建公司提出的2015年10月30日。依据从嘉峪关市建筑管理站调取的证据《建设工程竣工验收监督记录》上记载的内容来看，该1、2#楼的竣工验收时间为2016年9月20日。冶建公司仅提供了存在错误记载的《工程竣工验收记录》作为证据，再无其他任何证据加以证明，而中远公司提交了多份证据，已形成证据链。一审法院对于1、2#楼竣工日期的认定，准确无误；其次，关于3#楼的开工、竣工日期。依据中远公司提交的证据，该3#楼冶建公司逾期交工共计488天（详见答辩人一审时提交的《嘉峪关中远房地产开发有限公司诉酒钢集团冶金建设有限公司建设工程合同纠纷一案违约金计算明细》），一审判决中所写的第三份合同的违约金2642737元（18051481.73元*488天*0.3‰）的计算方式并无任何错误。一审判决虽存在笔误，但关于事实的认定，以及违约金的计算方式准确无误。5.一审法院对违约金的计算方式无误。因该工程结算已经由中远公司和冶建公司双方签字盖章认可，详见《金水湾工程项目结算审定表》，其中有部分费用未按单个合同、单体楼进行细分。针对此，依据中远公司提交的第一组第5、6、7项证据，已将相关造价分摊至单体楼中，并对相关分摊方式作出详细解释。一审法院依据相关证据对于案涉单体楼造价作出的认定，合法合理。6.一审法院对于违约金的计算方式符合法律规定，并不存在重复计算的问题。施工合同专用条款第9.1条、第20.2条第7款、第23.1.2条有明确约定，中远公司有权按合同约定主张违约金。

中远公司向一审法院起诉请求：赔偿违约金共计12493614.89元。

一审法院认定事实：中远公司与冶建公司共签订三份《建设工程施工合同》，分别为：第一份签订于2014年8月1日的合同，约定由冶建公司施工嘉峪关市阳光金水湾小区七栋住宅楼（包括4、5、6、8、9、10、14号楼）的全部工程；第二份签订于2014年10月30日的合同，约定由冶建公司施工嘉峪关市阳光金水湾小区三栋住宅楼（包括1、2、7号楼）及其相邻地下车库的全部工程；第三份合同签订于2015年3月20日，约定由冶建公司施工嘉峪关市阳光金水湾小区一栋住宅楼（3号楼）的全部工程。关于冶建公司抗辩工期顺延的事由。1.施工许可证颁发时间晚于合同约定的开工时间，经查：第一份合同约定开工时间为2014年7月31日，施工许可证颁发时间为2014年8月29日；第二份合同约定开工时间为2014年10月24日，施工许可证颁发时间为2014年11月18日；第三份合同约定开工时间为2015年3月20日，施工许可证颁发时间为2015年4月10日。中远公司提交的案涉工程的三份工程竣工验收备案表，均载明工程开工日期与合同约定一致，该备案表均有施工方的签字盖章。中远公司提交由冶建公司出具的6份工程开工报告，该报告载明的中远公司申请开工时间与合同约定一致。中远公司提交的上述证据可证实，在施工许可证颁发前，冶建公司已实际开工，且在竣工验收时冶建公司对该事实予以认可。故冶建公司该项抗辩不能成立。2．冶建公司抗辩中远公司频繁变更施工方案导致工程多次返工，并提交《变更签证单》等证据。冶建公司提交的签证等证据可证实施工中存在变更工程的情形，但三份合同涉及的工程最终结算价均低于合同价，说明“签证变更”并未造成案涉工程量的增加，且冶建公司亦未按合同约定程序申报工期顺延；3．冶建公司主张中远公司自行购买的建材不合格、供货迟延导致工期延误。冶建公司提交的工程联系单证实存在更换建材的情形，联系单载明施工单位要求顺延工期，但监理单位及建设单位均认为不影响工期，未同意顺延；4．冶建公司主张中远公司未提供达到三通一平的施工条件、图纸而影响工期、中远公司直接发包的专项工程影响冶建公司施工，以及中远公司故意拖延验收，均未提交证据证实。综上，冶建公司抗辩顺延工期的事由均不能成立。关于中远公司主张冶建公司迟延交工的违约金。经查：根据合同约定，确认冶建公司迟延交工的时间为，1．第一份合同约定竣工时间为2015年10月10日。根据该合同所涉工程的竣工备案表载明的竣工时间（4号楼的竣工时间为2015年12月6日，5、6、8号楼竣工时间为2015年12月11日，9号楼竣工时间2016年7月14日，10、14号楼竣工时间2015年12月14日）。可确定4号楼迟延竣工57天；5、6、8号楼迟延竣工62天；9号楼迟延竣工278天，10、14号迟延竣工65天。2．第二份合同约定竣工时间为2014年10月30日，根据该合同所涉工程的竣工备案表载明的竣工时间（7号楼为2015年12月6日，1号、2号及车库未专门说明，工程竣工验收时间为2016年9月20日）。可确定7号楼、车库迟延竣工57天，1号、2号迟延竣工346天。3．第三份合同约定竣工时间为2017年9月30日，根据该合同所涉工程的竣工备案表载明的竣工验收时间（2017年9月30日），可确定该合同所涉工程迟延竣工438天。因案涉三份合同对迟延交工的违约责任均约定为：承包人因自身原因未按合同约定逾期交工的，每日赔偿结算总价万分之三的违约金。根据上述约定、实际违约时间以及各栋楼的结算造价，计算违约金数额为：1.第一份合同违约金1999769元（其中4号楼为145654元，8517761.16元×57天×0.3‰；5号楼为158429元，8517704.16元×62天×0.3‰；6号楼1582 04元，8505571.58元×62天×0.3‰；8号楼为158351元，8513476.19元×62天×0.3‰；9号楼为936856元11233286.82元×278天×0.3‰；10号楼为219367元，11249603.26元×65天×0.3‰；14号楼为222909元，11431207.17元×65×0.3‰），2.第二份合同违约金为708876元（其中1号楼为277988元，2678109.66元×346天×0.3‰；2号楼205733元，1982017.81元×346天×0.3‰；7号楼为104449元，6108157.02元×57天×0.3‰；地库120705元，7058784.53元×57天×0.3‰），3．第三份合同违约金为2642737元（18051481.73元×488天×0.3‰）。迟延交工违约金合计5351382元。关于冶建公司主张的迟延交房的违约金。经查，中远公司就第一份合同所涉房屋与业主签订的合同约定的交房时间为2015年11月10日，按交工时间认定交房时间，4号楼为同年12月6日，迟延交房26天；5、6、8号楼为同年12月11日，迟延交房31天；9号楼为2016年7月14日，迟延交房246天；10、14号楼为2015年12月14日，迟延交房34天。中远公司就第二份合同所涉房屋与业主签订的合同约定的交房时间为2015年11月10日，按交工时间认定交房时间，7号楼为同年11月29日，迟延交房19天。合同对迟延交房的违约责任约定为：因承包人逾期移交工程或因承包人原因竣工验收备案手续延期办理等原因，导致发包人逾期交付房屋并由此发生损失的，承包人应承担该逾期标的每日万分之五的违约金。该损失包括但不限于发包人因逾期交房向业主支付的违约金、赔偿的损失、为处理与此相关事宜发生的律师等费用、发包人增加的账务成本（按项目投资总额及同期银行贷款利率计算）。故中远公司主张的延期交房的违约金为：第一份合同为2273818.61元（其中4号楼为110730.9元，8517761.16元×26天×0.5‰；5号楼为132024.41元，8517704.16元×31天×0.5‰；6号楼131836.36元，8505571.58元×31天×0.5‰；8号楼为131958.88元，8513476.19元×31天×0.5‰；9号楼为1381694.28元，11233286.82元×246天×0.5‰；10号楼为191243.26元，11249603.26元×34天×0.5‰；14号楼为194330.52元，11431207.17元×34天×0.5‰），2．第二份合同为58027.49元（7号楼，6108157.02元×19天×0.5‰），迟延交房违约金合计2331846.1元。另查，中远公司主张因冶建公司迟延交工造成其损失合计30216757.75元（包括贷款利息26506983.45元，沿街商铺、停车场的租金损失3709774.3元）；因冶建公司迟延交工致使其给业主迟延交房，造成损失共计2060740.8元（包括：承担业主的部分暖气费合计24743.8元、承担业主的部分物业费合计236955元、账务成本损失1799042元），并提交相关证据，冶建公司对中远公司提交的证据不认可，但未提交反驳证据。

一审院认为，中远公司提交竣工验收备案表、施工合同及工程开工报告等证据能够证实冶建公司延期交工的事实。冶建公司关于延期交工系中远公司原因造成的抗辩理由，经查均无事实和法律依据，故案涉工程应以竣工验收备案表载明的实际开工日期为工期起算点，实际开工日期与是否取得施工许可证并无直接联系。因无工期顺延的合法事由，故超过合同约定时间竣工的期间即为迟延交工的期间。同时中远公司主张以交工时间为交房时间，对部分房屋交工时间超过中远公司与业主签订的交房时间的期间作为迟延交房时间的计算方法合理，予以采纳。中远公司主张迟延交工违约金的计算方法，是以每一份合同中最长的一栋楼的迟延交工期间作为该合同所有楼的迟延交工期间，该主张与实际造成的损失不符。对竣工验收备案表中有特别注明每栋楼分别交工时间的，应以各栋楼实际交工时间分别计算每栋楼迟延交工的违约金，对中远公司主张的违约金计算方法不予采纳。关于迟延交工和迟延交房违约金计算方法的约定，经法庭释明，冶建公司认为合同对违约金的约定过高，应将违约金降低为每日0.01‰，即每年为0.365％。中远公司主张因冶建公司延期交工以及由此导致的延期交房分别产生的损失均高于合同约定的违约金，冶建公司虽不认可，但未提交证据证实该违约金的约定已明显高于其违约行为给中远公司造成的实际损失。因冶建公司对此项事实负有举证责任，故冶建公司要求降低违约金的主张不予支持。根据查明的迟延交工和交房时间以及合同对逾期交工、交房违约金的约定，计算冶建公司应承担迟延交工违约金5351382元和迟延交房违约金2331846.1元，合计7683228.18元。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：1.酒钢集团冶金建设有限公司支付嘉峪关中远房地产开发有限公司违约金7683228.18元，于本判决生效后30日内履行完毕；2.驳回中远公司的其他诉讼请求。

本院认为，本案二审争议的焦点为：冶建公司应否承担违约责任；如果承担，违约金如何计算。具体包含：1.案涉工程开工日期如何确定；2.案涉工程的竣工日期如何确定；3.冶建公司提交的工程签证能否导致工期顺延；4.中远公司是否存在导致工期顺延的法定事由；5.违约金一审法院是否重复计算。 冶建公司应否承担违约责任。 1.案涉工程开工日期如何确定。 中远公司与冶建公司签订的第一份合同（包括4、5、6、8、9、10、14号楼）约定的开工日期2014年7月30，经中远公司、冶建公司和勘察、设计、监理单位五方签字确认的《建设工程竣工验收备案表》中载明的开工日期2014年7月31日，经中远公司、冶建公司和设计、监理单位四方签字确认的《工程质量竣工验收记录》中载明的4号、5号楼开工日期2014年8月1日，6、8号楼开工日期2014年7月31日，9号、10号楼开工日期2014年8月1日，14号开工日期2014年7月31日，《建筑工程施工许可证》颁发时间2014年8月29日，其中载明的合同开工日期2014年7月31日。中远公司提交的6份《工程开工报告》显示：冶建公司申报意见为“已具备开工条件”，时间均为2014年8月1日。第二份合同（包括1、2、7号楼）约定的开工日期为2014年10月30日，经中远公司、冶建公司和勘察、设计、监理单位五方签字确认的《建设工程竣工验收备案表》中载明的开工日期为2014年10月24日，经中远公司、冶建公司和设计、监理单位四方签字确认的《工程质量竣工验收记录》中载明的1、2号楼无开工日期，7号楼开工日期2014年7月31日，《建筑工程施工许可证》颁发时间为2014年11月18日，其中载明的合同工期为2014年10月24日-2015年10月8日。第三份合同（3号楼）约定的开工时间为2015年3月20日，中远公司提交的经中远公司、冶建公司和勘察、设计、监理单位五方签字确认的《建设工程竣工验收备案表》中载明的开工日期为2015年3月20日，经中远公司、冶建公司和设计、监理单位四方签字确认的《工程质量竣工验收记录》中载明的开工日期2015年4月15日，《建筑工程施工许可证》颁发时间2015年4月10日，其中载明的合同工期2015年3月20日-2016年4月22日。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条规定：“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期”。建筑工程施工许可证是建设主管部门颁发给建设单位的准许其施工的凭证，只是表明了建设工程符合相应的开工条件，建设工程施工许可证的颁发时间并不是确定开工日期的唯一凭证。实践中，开工日期早于或晚于施工许可证颁发日期情形大量存在。当实际开工日期与施工许可证记载日期不一致时，应以前者作为确定开工日期依据。本案中，上述施工许可证颁发时间与三份合同约定的开工日期不相同的情形下，应当以实际开工日期而不是施工许可证的颁发日期作为确定开工日期的依据。建设单位、施工单位与监理单位确认的实际开工日期当然具有明显优势的证明力和说服力，应当成为认定案件事实的重要依据。另外，根据监理施工日志显示在《建筑工程施工许可证》颁发时间之前冶建公司已经进场施工。因此，在经中远公司、冶建公司和监理单位共同签字确认的《建设工程竣工验收备案表》《工程质量竣工验收记录》载明的开工时间与《建设工程施工合同》均基本一致，且施工许可证上记载的开工日期亦和合同约定的开工日期相同的情况下，再以施工许可证颁发的日期确定为开工日期，无事实和法律依据。 2.关于案涉工程竣工日期如何确定的问题。 双方对该工程的竣工验收日期产生了争议，中远公司主张应以《建设工程竣工验收备案表》的时间为实际竣工日期，冶建公司主张应以《工程质量竣工验收记录》的时间为实际竣工日期。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，因为双方合同中没有约定竣工应以取得竣工验收备案表为准，而根据《建设工程质量管理条例》的第十六条规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收......建设工程经验收合格的，方可交付使用”。第十七条规定：“建设单位应当严格按照国家有关档案管理的规定，及时收集、整理建设项目各环节的文件资料，建立、健全建设项目档案，并在建设工程竣工验收后，及时向建设行政主管部门或者其他有关部门移交建设项目档案”。因此，《建设工程竣工验收备案表》只是竣工验收后建设单位所应办理的手续，仅能证明案涉工程竣工验收备案日期，故是否取得竣工验收备案表并不能作为认定工程是否已竣工验收的依据，应当以案涉工程实际交付使用的时间作为竣工验收时间。一审判决采纳《建设工程竣工验收备案表》认定案涉工程的竣工日验收日期有误，应予以纠正。对案涉工程的竣工验收日期，本院分项认定如下： （1）对于4#、5#、6#、7#、10#、14#楼的竣工时间，双方意见一致没有异议，本院予以认定。 （2）对于双方有争议的1#、2#、3#、8#、9#楼竣工验收时间。中远公司提交了《会议纪要》、《业主指令单》、冶建公司出具的《施工进度表》和《承诺书》等证据，用于证明《工程质量竣工验收记录》记载的竣工时间并非案涉工程实际竣工时间，但是依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，在双方就实际竣工日期发生争议时，应以竣工验收合格之日为准。从冶建公司提交的《工程质量竣工验收记录》来看，中远公司已组织设计单位、施工单位以及监理单位对案涉工程进行了竣工验收，综合验收结论为：“符合设计要求及施工质量验收规范要求”，上述四家单位及注册建筑师均在验收意见一栏中签字并加盖公章 。中远公司提交的《会议纪要》只有中远公司工程部和监理单位签名盖章，冶建公司人员并未签署意见盖章，《业主指令单》只有中远公司工程部盖章和其职工签字。冶建公司出具的《施工进度表》和《承诺书》涉及的内容主要为剩余消缺和维修工程。因此中远公司就竣工时间提交的相关证据的证明力不足以推翻四方签字认可的《工程质量竣工验收记录》。故对于双方争议的1#、2#、3#、8#、9#楼竣工验收时间应以该工程实际交付使用的时间也就是《工程质量竣工验收记录》为竣工验收日期。 冶建公司提交的工程签证能否导致工期顺延。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条规定：“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。依据双方签订的《建设工程施工合同》第二章通用条款：详见建设施工合同GF-1999-0201。该合同13.2条约定：施工单位在发生工程变更后14天内向工程师提出报告，以建设单位的工程师确认的顺延时间为准。如果建设单位的工程师或监理工程师在14天内不予确认也不提出修改意见，视为同意施工单位顺延工期的要求。第三章专用条款第30.6条约定：“承包人与发包人就工程中的所有经济行为及其他任何事项的联系，均应以书面的形式提出，并经对方签收，否则一律视为未提出。”建设工程在施工过程中，通常会因变更签证或其他施工行为带来工程量的增加或滞后，但是不必然导致工期的增加，如果增加的工作量或其他原因并非在工程总工期计划的关键工作上，就不影响总工期。对于能够影响工程变更的事由，如果承包人未向发包人或者监理单位提出顺延工期的书面授权并经发包人或者监理单位认可，则难以确定顺延工期。根据双方合同约定，若顺延工期，冶建公司在发生工程变更后应向中远公司或监理单位书面提出。针对冶建公司提出第五组证据52份工程联系单主张工期顺延，本院分项认定如下： （1）P38、P41页工程联系单涉及第一份合同4#、5#、6#、7#、10#、14#楼梯间影响施工的问题，监理单位和建设单位意见认为该项施工未在总包方工期计划关键工作上，不影响总工期，工期不予顺延。因此，本院对冶建公司针对以上工程联系单涉及的施工工期顺延主张不予认可。 （2）P37页关于4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、14#楼外墙保温事宜的工程联系单显示：“......并且按照甲方审批通过的倒排工期计划要求外墙保温7月10日开始施工的时间过去很多，请甲方尽快解决合格的外墙保温板进场，并就此产生的工期延误给予顺延。”监理单位意见：“同意外墙保温工程工期顺延，但合同工期不变，顺延点从具备施工条件，大面积材料进场开始计算，即从7月20日开始，......此中间时间为工期顺延时间，其他工期不予调整。建设单位意见：“答复意见附后。”本院认为，此处涉及的施工问题经监理单位确认影响施工进度，且认为“此中间时间为工期顺延时间”，综合考虑整体施工进度，应当予以顺延工期10日。 （3）P42页、P43页、P44页工程联系单均为地暖施工事宜。P42页工程联系单显示：“......14#楼3-11层室内地面及厨卫间防水于2015年8月6日于金鹿地暖办理交接，进入地暖铺设施工，截止今日（2015年8月13日）地暖仍未施工完毕，9#楼、10#楼分别于2015年8月8日、2015年8月7日具备施工条件，经多次催促，仍无人验收与我方办理交接。以上事宜已滞后了我公司的地暖保护层及后续施工计划，望甲方及监理对此问题予以解决。”监理单位意见：“已督促地暖公司对已移交的14#楼必须8月14日开始施工；9#、10#楼至今不具备移交工作面，望总包方尽快处理，早日移交工作面”。建设单位意见：“要求监理督促地暖施工单位对已移交的工作面抓紧施工，确保按计划完成”。P43页工程联系单显示：“......14#楼东单元3、4、5、6层室原定于2015年8月23日的地暖施工滞后，致使我公司次日的地暖保护层无法正常施工。9、10#楼于8月21日与地暖进行交接，9#楼门前仅施工了3-8层中间两户的地暖，10#楼截止今日尚未具备地暖保护层施工条件，.......”。监理单位意见：“......8月25日针对此事我部向地暖公司发一份监理通知书。”建设单位意见：14#楼东单元3-6层地暖盘管施工滞后原因是土建单位正在进行楼梯跟步抹灰。9#、10#楼2-9层地暖盘管施工已要求地暖公司采取赶工措施”。P44页工程联系单显示：“......我单位8月21日将9#、10#楼2-9层室内交予金鹿地暖进行室内盘管施工，地暖施工单位24日将9#楼3-8层中间两户地暖施工完交予我项目部，25日地暖保护层已施工完毕，但9#楼其他房间及10#楼地暖均未施工，造成我项目部地暖保护层及室内石膏砂浆找平无法施工，请甲方予以协调”。监理单位意见：“监理已下发2015.091号总监通知督促地暖施工，请甲方协调解决”。建设单位意见：10#楼在8月27日正在施工，8月28日可进行3-9层中间两户地暖填充层施工，剩余部分已督促地暖施工单位抓紧施工”。综上，因地暖施工单位施工进度缓慢影响冶建公司相应的施工进度，9#楼于2015年8月8日已具备地暖施工条件，但截至8月24日才将3-8层中间两户施工完交予冶建公司，此处该项目已延期16日；10#楼于2015年8月7日具备施工条件，但8月28日举行3-9层中间两户填充层施工，此处该项目已延期21日；14#楼2015年8月6日办理地暖施工交接，但截止2015年8月26日建设单位答复地暖施工滞后主要原因是冶建公司正在进行楼梯跟步抹灰。9、10#楼在8月28日冶建公司答复后，再无双方关于该部分施工状况的相关证据。综合上述工程联系单来看，地暖施工存在一定滞后或不及时移交工作面的问题，对于冶建公司施工工期受到地暖施工滞后影响的事实应予以认定，但冶建公司亦存在交叉施工未结束影响地暖施工的因素，且冶建公司在工程联系单中未提出工期顺延的要求。因此，综合考虑相关证据，对9、10、14#楼施工工期认定延期20日。 （4）冶建公司提交的其他工程联系单涉及的主要内容均是对施工顺序、要求督促其他施工单位配合施工提出意见，并未明确提出该项目施工需顺延工期主张或按照合同约定程序申报工期顺延。且对于冶建公司在施工过程中提出的问题，监理单位和中远公司均给予了及时回复或解决。冶建公司针对工程联系单涉及的施工问题提出的工期顺延主张，不应支持。 4.中远公司是否存在导致工期顺延的其他法定事由。 （1）冶建公司主张案涉工程存在图纸会审延后、频繁出现工程设计缺陷、设计变更、施工条件不具备、工程款支付不及时、材料供应不及时不合格、专项分包商工期延误等原因。依据冶建公司在原审中举示的证据证明，案涉工程一定程度上存在上述部分情形，但以上情况的存在并不必然导致工期延长。如前所述，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条规定和双方签订的《建设工程施工合同》约定，冶建公司对发包工程中的地暖施工问题在前述已认定外，该公司未在施工期间据此向中远公司提出顺延工期的请求或并报送签证由中远公司确认使工期相应顺延，或虽未取得工期顺延但能够证明在合同约定的期限内向中远公司申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定的证据来证实工期合理顺延，应视为其同意按原约定工期执行。在庭审时冶建公司亦认可没有书面提出相关顺延工期的签证。冶建公司的上述主张，没有证据证实，无事实和法律依据，本院不予支持。 （2）关于1、2、3、9#楼是否存在工期顺延的问题。首先，冶建公司未在施工期间向中远公司提出关于顺延工期的请求或并报送签证确认工期相应顺延。其次，根据《会议纪要》《施工进度计划报审表》《监理通知单》显示冶建公司存在施工进度滞后、工程质量整改、现场作业人员少等影响施工进度的问题，其亦没有提供关于中远公司拖延工程验收的证据。因此冶建公司对于工期延误应负主要责任，其关于1、2、3、9#楼工期顺延主张不予支持。 综上，一审判决认定在施工许可证颁发前冶建公司已实际施工正确，冶建公司提出的以施工许可证颁发时间确定开工日期的上诉主张与事实不符，不予支持。冶建公司应当对案涉工程工期延误负主要责任，应当承担由此造成的违约责任。 二、一审法院对于违约金的计算是否正确。 关于违约金是否重复计算的问题。针对同一违约行为，当事人只能主张一种违约金责任。本案中，首先，冶建公司在一审时提交了案涉工程房屋交接验收表，冶建公司对证据真实性表示认可，该证据显示中远公司主张的案涉工程交房时间均早于实际竣工时间。其次，如前所述，在认定中远公司提出的迟延交工违约金时，已经考虑了其实际损失和逾期利益等，如果再认定迟延交房违约金，则属于同一违约行为再次计算违约金。因此，冶建公司的上诉主张应予支持，一审法院对于冶建公司逾期交房违约金的认定有误，本院予以纠正。 根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定违约产生的损失赔偿额的计算方法。”双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第9.1条约定：发包人另行发包的工程工期含在总工期内，若因发包人另行发包工程造成的工期延误，工期相应顺延；如因承包人原因，每延误工期一天，承包人除承担赔偿总造价每日万分之三的违约金外并承担由此造成的间接或直接违约赔偿责任（包括但不限于延期销售损失、延期交房损失、商誉损失）。因此，中远公司主张冶建公司支付迟延交工的违约金有合同和法律依据，应当予以支持。 一审判决计算违约金的依据为中远公司提交的结算造价明细，该结算造价明细为中远公司单方制作，未经双方确认，本质上属于当事人陈述。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：（一）当事人的陈述；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所作的与其年龄、智力状况或者精神健康状况不相当的证言；（三）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言；（四）存有疑点的视听资料、电子数据；（五）无法与原件、原物核对的复制件、复制品。”当事人陈述不能单独作为认定案件事实的根据，不能作为计算依据，一审法院对此认定有误，应予以纠正。本案中，违约金的计算依据应当以双方签字确认的《建筑装饰安装工程结算造价汇总表》中各栋楼的结算造价为准，本院逐栋楼认定如下： （1）关于第一份合同4、5、6、8、9、10、14#楼的违约金。 4#楼合同约定的竣工时间为2015年10月10日，实际竣工时间为2015年12月6日，延迟竣工57天，迟延交工违约金：8466338.11×57天×0.3‰=144774.38元。 5、6、8#楼合同约定的竣工时间为2015年10月10日，实际竣工时间为2015年12月11日，延迟竣工62天。5#楼迟延交工违约金：8466281.11×62天×0.3‰=157472.83元；6#楼迟延交工违约金：8454148.53×62天×0.3‰=157247.16元；8#楼迟延交工违约金：8462053.14×62天×0.3‰=157394.19元。 9#楼合同约定的竣工时间为2015年10月10日，实际竣工时间为2016年7月14日，延迟竣工278天，扣除顺延工期20日，实际迟延竣工258天，迟延交工违约金：11167793.7×258天×0.3‰=864387.23元。 10#楼合同约定的竣工时间为2015年10月10日，实际竣工时间为2015年12月14日，延迟竣工65天，扣除顺延工期20日，实际迟延竣工45天，迟延交工违约金：11184110.14×45天×0.3‰=150985.49元。 14#楼合同约定的竣工时间为2016年10月10日，实际竣工时间为2015年12月14日，延迟竣工65天，扣除顺延工期20日，实际迟延竣工45天，迟延交工违约金：11359608.03×45天×0.3‰=153354.71元。 （2）关于第二份合同1、2、7#楼及其地库的违约金。 1、2#楼合同约定的竣工时间为2015年10月10日，竣工验收记录竣工时间未做专门说明，各验收单位签字日期视为实际竣工时间为2015年10月30日，延迟竣工20天。1#楼迟延交工违约金：2637341.82×20天×0.3‰=15824.05元；2#楼迟延交工违约金：1949575.37×20天×0.3‰=11697.45元。 7#楼合同约定的竣工时间为2015年10月10日，实际竣工时间为2015年12月6日，延迟竣工57天，迟延交工违约金：6071869.87×57天×0.3‰=103828.97元。 地库合同约定的竣工时间为2015年10月10日，实际竣工时间为2015年12月6日，延迟竣工57天，迟延交工违约金：5380284.63×57天×0.3‰=92002.87元。 （3）关于第三份合同3#楼的违约金。合同约定的竣工时间为2016年5月30日，实际竣工时间为2017年8月30日，延迟竣工456天，迟延交工违约金：17530950.24×456天×0.3‰=2398233.99元。 综上，案涉工程迟延交工违约金共计：4407203.32元，144774.38+157472.83+157247.16+157394.19+864387.23+150985.49+153354.71+15824.05+11697.45+103828.97+92002.87+2398233.99=4407203.32。 关于约定的违约金是否过高问题。首先，双方当事人均属企业法人，具有相当的判断和抗风险能力，其事先自愿约定的违约金比例是双方真实意思的表示，该约定显然含有确保按时履约及违约方自愿接受违约惩罚的意思表示。其次，《中华人民共和国合同法》第114条规定的违约金制度已经确定违约金具有“补偿和惩罚”双重性质，承包人因延误工期给发包人造成损失的，赔偿额应相当于因违约给对方造成的损失，包括合同履行后可获得利益。确定的违约金是否过高，是否应该予以酌减，应该以违约方给对方造成的损失为标准。《中华人民共和国合同法》该条第2款明确约定“约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，因此只有在“过分高于造成损失”的情形下方能适当调整违约金，而一般高于的情形并无必要调整。鉴于冶建公司已构成违约，且中远公司提供的贷款利息、租金损失以及已经与案外人签署的商品房买卖合同，业主部分暖气费和物业费损失说明案涉工程迟延交工已对其造成了实际损失且逾期交房的后果和租金的损失均是可以预见的。对该组证据，冶建公司并不认可，但其对违约金过高没有提供任何证据。因此综合考虑中远公司的实际损失和预期利益以及冶建公司合同履行迟延情况，冶建公司请求降低违约金的主张不予支持。 综上所述，冶建公司的部分上诉请求成立，予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

本院二审期间，双方均没有提交新的证据。本院对一审查明的基本事实予以确认。

撤销嘉峪关市中级人民法院（2019）甘02民初126号民事判决； 二、酒钢集团冶金建设有限公司于本判决生效后30日内支付嘉峪关中远房地产开发有限公司违约金4407203.32元； 三、驳回嘉峪关中远房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一、二审案件受理费193524元，由酒钢集团冶金建设有限公司负担135467元，由嘉峪关中远房地产开发有限公司负担58057元。 本判决为终审判决。

审 判 长 刘建军 审 判 员 芦 晨 审 判 员 李元博

法官助理 李 强 书 记 员 赵宝玉