苍南县鸿基爆破工程有限公司、舟山市恒胜土石方工程有限公司与长江宜昌航道工程局、上海善征水利航道建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省舟山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）浙舟民终字第345号

上诉人（原审被告）长江宜昌航道工程局，住所地湖北省宜昌市东山大道273号。

法定代表人邓勇，该局局长。

委托代理人文伟，湖北普济律师事务所律师。

委托代理人陈绪义，该局员工。

被上诉人（原审原告）苍南县鸿基爆破工程有限公司，住所地浙江省苍南县灵溪镇仁英路333号（苍岳大厦B区709室）。

法定代表人董云龙，该公司董事长。

被上诉人（原审原告）舟山市恒胜土石方工程有限公司，住所地浙江省岱山县衢山镇钟山路15号。

法定代表人黄裕良，该公司总经理。

上述两被上诉人委托代理人蒋惠多、郑波，浙江新中大律师事务所律师。

原审被告上海善征水利航道建设工程有限公司，住所地上海市宝山区宝山十村17号B层北9-26。

法定代表人陆善国，该公司总经理。

原审被告舟山善臻港航工程有限公司，住所地浙江省舟山市定海区临城街道合兴路中昌国际大厦813号。

法定代表人陆晴天，该公司总经理。

上述两原审被告委托代理人李群彪、张一帆，上海政明律师事务所律师。

原审被告舟山市定海区国润旅游开发有限公司，住所地浙江省舟山市定海区环南街道盘峙路923号107-2。

法定代表人宣宏伟，该公司董事长。

原审被告舟山凤凰岛置业发展有限公司，住所地浙江省舟山市定海区兴丰路1号。

法定代表人邵朝辉，该公司董事长。

上述两原审被告委托代理人邓晓红、王仲宇，上海东凰律师事务所律师。

上诉人长江宜昌航道工程局因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省舟山市定海区人民法院（2014）舟定民初字第934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月27日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。

原审查明：2012年4月25日，舟山市定海区国润旅游开发有限公司（以下简称国润公司，即发包人）、舟山凤凰岛置业发展有限公司（以下简称凤凰岛公司，即付款方）与长江宜昌航道工程局（承包人）签订了《舟山碧海蓝天凤凰湾围海工程船闸工程施工合同》一份，约定：1.国润公司将“舟山碧海蓝天凤凰湾围海工程——船闸工程”发包给长江宜昌航道工程局施工。2.承包方式为固定单价包工包料，暂定总价为27448804元，具体总价金额以实际结算为准。3.国润公司不支付工程预付款。工程进度款按每月25日前完成的工程量，每月支付一次。具体为次月的15日前由国润公司审核后支付。国润公司按长江宜昌航道工程局每个月完成产值的75%付工程款；工程完工后一个月内，国润公司支付工程总价的80%；余下的20%，5%质保金按国家相关政策支付，其他部分在工程验收后十五日内付清。4.国润公司增加凤凰岛公司为共同付款方，主合同中的全部付款约定均由凤凰岛公司直接支付给长江宜昌航道工程局。若凤凰岛公司未能支付的，国润公司承担连带责任。5.长江宜昌航道工程局不得将其所承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人。合同还约定了其他事项。

2012年6月20日，长江宜昌航道工程局与上海善征水利航道建设工程有限公司（以下简称善征公司）签订了《舟山碧海蓝天凤凰湾围海工程——船闸建设工程和海堤护岸及水闸建设工程施工协议书》一份，约定：1.长江宜昌航道工程局将其与业主签订的《舟山碧海蓝天凤凰湾围海工程——船闸建设工程和海堤、护岸及水闸建设工程施工合同》中的全部施工任务交由善征公司施工。2.长江宜昌航道工程局与善征公司共同组建项目部。善征公司以长江宜昌航道工程局的名义，具体负责本工程的施工和管理，并承担长江宜昌航道工程局与业主签订的主合同中长江宜昌航道工程局承担的全部义务和责任。长江宜昌航道工程局负责监督整个工程的质量、进度安全、资金等。3.合同总价款为9000万元，具体以最终实际结算价款为准。长江宜昌航道工程局按本工程长江宜昌航道工程局与业主结算金额的4%收取工程管理费，剩余部分由善征公司收取。长江宜昌航道工程局不承担与本工程相关的任何费用。4.本工程长江宜昌航道工程局不支付工程预付款。工程款的单价以长江宜昌航道工程局与业主签订的施工合同确定的单价为准，工程量以监理签认的工程量为准。长江宜昌航道工程局在得到业主每月支付的工程进度款，扣除管理费后，于七个工作日内支付给善征公司。5.在未征得长江宜昌航道工程局同意的情况下，善征公司不得擅自将所承包部分的工程项目进行转包或分包。双方还约定了其他事项。该合同显示，除前述暂定总价为27448804元的合同所涉工程外，长江航道工程局还从业主处承包了其他工程。长江航道工程局将相关工程一并转包给了善征公司。

2012年8月3日，善征公司与苍南县鸿基爆破工程有限公司（以下简称鸿基公司）、舟山市恒胜土石方工程有限公司（以下简称恒胜公司）签订了《水下炸礁施工合同》一份，约定：1.善征公司将其施工的“舟山碧海蓝天凤凰湾围海工程”的水下炸礁工程交由鸿基公司、恒胜公司施工。2.合同总价款为80万元（按4000立方米计算），超出的部分按每立方米180元（税后价）计算。3.工程款在人员机械设备进场后，支付给鸿基公司、恒胜公司20万元预付款；第二次待到购买炸药时，双方协商支付；余款待工程完工验收合格后一个月内付清。4.炸礁船善征公司提供，清渣由善征公司负责。双方还约定了其他事项。

2012年10月30日，长江宜昌航道工程局与善征公司签订了《合同终止协议》，载明：1.因善征公司施工现场管理不善，致使工程总体进度不能满足长江宜昌航道工程局和业主的需要，虽经多次整改，仍不能达到长江宜昌航道工程局要求。经协议，双方一致同意终止《舟山碧海蓝天凤凰湾围海工程—船闸建设工程和海堤护岸及水闸建设工程施工协议书》。2.善征公司自2012年10月26日起停止施工，撤出自有人员和设备。3.善征公司已建项目合计10142553.04元。长江宜昌航道工程局已将上述款项预付给乙方，双方已事实上结清工程款。《合同终止协议》还载明了其他事项。

上述《合同终止协议》签订后，长江宜昌航道工程局将相关工程交由舟山善臻港航工程有限公司（以下简称善臻公司）负责施工，双方未签订书面合同。2013年6月17日，长江宜昌航道工程局与善臻公司签订了《补充协议（一）》一份，载明：1.为缓解善臻公司资金压力，长江宜昌航道工程局向善臻公司支付预付款200万元。2.本补充协议生效后，成为《舟山碧海蓝天凤凰湾围海工程——船闸建设工程和海堤护岸及水闸建设工程施工协议书》的组成部分，与其有同等法律效力。未尽事宜，参见主合同。《补充协议（一）》还载明了其他事项。善臻公司签署该协议时，除加盖有善臻公司的公章、法定代表人印章外，陆善国还在善臻公司的授权代表处签字。

现舟山碧海蓝天凤凰湾围海工程—船闸建设工程和海堤护岸及水闸建设工程尚未完工，国润公司、凤凰岛公司与长江宜昌航道工程局之间未进行过工程款结算，长江宜昌航道工程局与善臻公司之间亦未进行过工程款结算。长江宜昌航道工程局支付给善征公司、善臻公司的工程进度款已远超过涉案工程的工程款。鸿基公司、恒胜公司于2014年10月9日向法院起诉以可得工程款1902311元（包括：1.炸礁工程量为8463.40立方米，根据合同约定，4000立方米为80万元，超出4000立方米的部分按每立方米180元计算为1603412元。2.因施工方式变更、工程量增加等，导致鸿基公司、恒胜公司额外支出，善征公司同意补给鸿基公司、恒胜公司298899元），善征公司向鸿基公司、恒胜公司支付了工程款817200元、长江宜昌航道工程局向鸿基公司、恒胜公司支付了工程款140000元，尚欠工程款945111元至今未付，另，国润公司、凤凰岛公司也未足额向长江宜昌航道工程局支付工程款为由要求：1.善征公司、善臻公司、长江宜昌航道工程局向鸿基公司、恒胜公司支付工程款945111元，并自2013年8月8日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率支付利息。2.国润公司、凤凰岛公司在其对长江宜昌航道工程局欠付工程款的范围内对上述款项的支付承担连带责任。

原审法院对各方有争议的可得工程款审查认定如下：鸿基公司、恒胜公司提交的证据1即船闸工程业务联系单（复印件），拟证明鸿基公司、恒胜公司所做工程的工程量为8463.40立方米。该业务联系单载明，2013年7月28日，长江宜昌航道工程局提出对船闸基础炸礁最终工程量进行确认的申请（该申请的落款处有长江宜昌航道工程局舟山碧海蓝天凤凰湾围海工程项目经理部的印章），国润公司于同年7月30日出具意见，载明“经核实，船闸处基床炸礁石工程量为8463.40立方米”。该份证据虽为复印件，但其真实性得到了长江宜昌航道工程局的认可，足以证明鸿基公司、恒胜公司主张的内容。关于工程竣工验收时间，鸿基公司、恒胜公司提交的证据2即舟山定海凤凰湾船闸水下钻孔爆破工程竣工报告，拟证明鸿基公司、恒胜公司所做工程已于2013年7月8日竣工，该竣工报告系恒胜公司于2013年7月8日出具给舟山市公安局新城分局，载明相关爆破工程于2012年10月24日开工，于2013年7月8日竣工，所购爆炸物均已用完。同日，舟山市公安局新城分局在该报告上盖章（爆炸物品管理专用章），表示同意。该份证据系公安部门对爆炸物管理过程中产生，不能作为确认工程竣工验收时间的依据。鸿基公司、恒胜公司提交的船闸工程业务联系单（复印件）显示，经长江宜昌航道工程局申请，工程的业主方国润公司已对相关水下炸礁工程的工程量予以确认，故相关工程已通过竣工验收可予确认。在无其他证据证明竣工验收时间的情况下，法院依国润公司确认工程量的时间，认定工程通过竣工验收的时间为2013年7月30日。关于鸿基公司、恒胜公司的可得工程款。根据当事人的表述，善征公司、善臻公司、长江宜昌航道工程局皆未参与水下炸礁工程的施工。同时，也未有其他证据证明有其他人参与相关工程的施工，故鸿基公司、恒胜公司主张水下炸礁工程全部由其自己施工完成，可予以确认。证据2中的工程量虽未经善征公司、善臻公司签章确认，但有工程项目经理部的签章。而根据长江宜昌航道工程局与善征公司、善臻公司之间的合同，项目部由双方共同组建，善征公司、善臻公司以长江宜昌航道工程局的名义具体负责工程的施工和管理，故善征公司、善臻公司以其未签章为由，对相关工程量提出的异议，不予采信。依此工程量计算，鸿基公司、恒胜公司主张第1项可得工程款1603412元，符合双方合同约定，予以认定。鸿基公司、恒胜公司主张的第2项可得工程款298899元，善征公司、善臻公司无异议，也予以认定。故鸿基公司、恒胜公司可得工程款合计1902311元。善征公司、善臻公司、长江宜昌航道工程局对已经支付工程款金额无异议，故法院确认尚欠的工程款为945111元。

原审认为：长江宜昌航道工程局将其从国润公司处所承包的工程转包给善征公司、善臻公司，双方之间的建设工程施工合同无效。善征公司将其所承包工程中的部分工程又分包给了鸿基公司、恒胜公司，双方之间的建设工程分包合同亦无效。善征公司在其与长江宜昌航道工程局之间的合同终止，转而由善征公司的关联公司，即善臻公司接手后，未通知鸿基公司、恒胜公司。鸿基公司、恒胜公司在此之后继续施工，与善臻公司之间建立了事实上的建设工程分包合同关系。但该事实合同，系因长江宜昌航道工程局违法分包而建立，亦无效。鸿基公司、恒胜公司作为实际施工人，所做工程已通过竣工验收，故其向善征公司、善臻公司、长江宜昌航道工程局主张尚欠的工程款，应予以支持，具体为945111元。鸿基公司、恒胜公司主张工程通过竣工验收的日期为2013年7月8日，依据不足，根据相关证据可认定为2013年7月30日。自该日起一个月内，为工程款付款期。故2013年8月31日起的逾期付款利息，应予以支持，之前的部分，不予支持。国润公司、凤凰岛公司与长江宜昌航道工程局之间就相关工程尚未完成结算，且双方皆认可国润公司、凤凰岛公司未欠付长江宜昌航道工程局工程进度款，而长江宜昌航道工程局支付给善征公司、善臻公司的工程进度款已远超过涉案工程的工程款，故鸿基公司、恒胜公司主张国润公司、凤凰岛公司存在对长江宜昌航道工程局欠付工程款的情形，依据不足。鸿基公司、恒胜公司要求国润公司、凤凰岛公司承担付款责任缺乏依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、善征公司、善臻公司、长江宜昌航道工程局于判决生效之日起十日内向鸿基公司、恒胜公司支付工程款945111元，并自2013年8月31日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率支付利息；二、驳回鸿基公司、恒胜公司的其他诉讼请求。案件受理费13251元，由善征公司、善臻公司、长江宜昌航道工程局共同负担。

宣判后，长江宜昌航道工程局不服，向本院提起上诉称：上诉人长江宜昌航道工程局与被上诉人鸿基公司、恒胜公司并无直接合同关系，故不应该承担责任。原审法院判令上诉人长江宜昌航道工程局对善征公司和善臻公司的债务承担责任的法律依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，但适用该法律依据的前提是必须查明长江宜昌航道工程局是否欠付善征公司和善臻公司就炸礁部分工程的工程款项以及具体欠付金额。而对此关键事实及法律关系，原审法院并未理清并查明。实际上至2014年7月4日，上诉人长江宜昌航道工程局共支付善征公司（含分公司）和善臻公司工程款达39917117.86元，比业主支付的36393418.32元多出3523699.54元，该多出款项也足以覆盖本案涉案款项。故原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求依法撤销原审法院判决，并依法驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。

鸿基公司、恒胜公司答辩称：一、对于转包人和违法分包人而言不存在鉴别是否欠付工程价款的必要。同时根据该司法解释的精神以及司法实务，发包人所欠付的工程价款也是指全部工程范围，并非涉案部分工程。为此说，原审法院经查明认定上诉人违法转包，其与两原审被告即善臻公司、善征公司的建设施工合同无效，进而判令上诉人作为转包人向实际施工人（即两被上诉人）给付工程款，该判决并无不妥；二、现有的证据不足以表明上诉人已足额或超额给付工程款的事实；三、从实际获益的角度而言，上诉人作为总承包人，因两被上诉人的实际施工而获得了业主方的相应工程款给付，且根据上诉人自诉，实则其还从中获利（因为业主方的单价高于两被上诉人所主张或原约定的单价），那么基于公平公正的原则，上诉人也理应依法向两被上诉人支付工程款。为此，上诉人作为本案中的转包人，依法应作为独立的主体向被上诉人承担工程款的给付责任，原审法院的相关判决，事实认定清楚、证据充分、法律适用正确，依法应予以维持。

善征公司、善臻公司答辩称：对原审法院认定的事实没有异议。同意上诉人的上诉意见，上诉人已经足额支付了进度款。并且同意善征公司、善臻公司承担连带责任。

国润公司、凤凰岛公司答辩称：原审法院针对国润公司、凤凰岛公司认定的事实是真实的。上诉人的上诉请求、事实理由是否成立由法院裁判。上诉人上诉状中再次确认国润公司、凤凰岛公司已经按照合同约定支付了进度款，不存在欠付工程款。

二审查明：2012年11月，上海市宝山区人民法院制作（2012）宝执字第3649号协助执行通知书，要求协助冻结善征公司在长江宜昌航道工程局的工程款人民币12117613.5元。2013年3月15日，上海海事法院制作（2013）沪海执字第58号协助执行通知书，要求协助冻结善征公司在长江宜昌航道工程局的工程款人民币527600元。

原审中，善征公司陈述：“（上海市宝山区人民法院、上海海事法院执行案件材料）证据是属实的，对我们公司目前的经营状况也是认可的”。长江宜昌航道工程局陈述：“合同关系和分包的合同关系是有效的，因为在项目部也是备案了，因为涉及爆破资质问题，我们也是同意把工程分包给原告（鸿基公司、恒胜公司）的……付款部分是委托支付，一笔是10万元，一笔是4万元，也是算在已付工程款里，但是这个是被告1（善征公司）委托付款的。”善征公司、善臻公司陈述：“如果最终法院判决被告1（善征公司）承担责任，被告5（善臻公司）也是同意和被告1一起承担连带责任的，因为两个公司本来就是一个公司。”

二审中，长江宜昌航道工程局对工程款支付是否针对涉案工程的问题回答：“我们一审提交了支付明细，但不容易区分。”

除上述事实外，本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为，本案各方当事人对合同关系的认定、欠付工程款的数额等均无异议，争议焦点在于长江宜昌航道工程局在本案中是否应该承担责任问题。长江宜昌航道工程局主张其只需在欠付善征公司和善臻公司就炸礁部分工程的工程款项范围里承担连带责任即可，理由是其与被上诉人鸿基公司、恒胜公司并无直接合同关系。而鸿基公司、恒胜公司主张长江宜昌航道工程局须对涉案工程款项直接承担责任，理由是依照相关规定，长江宜昌航道工程局作为违法转包人应对实际施工人（即鸿基公司、恒胜公司）主张的工程款承担责任。对此，本院认为长江宜昌航道工程局本身虽与鸿基公司、恒胜公司没有直接的书面合同，但实际上长江宜昌航道工程局明知善征公司、善臻公司将自己所承包部分工程又违法转包给鸿基公司、恒胜公司，还直接支付部分工程款给鸿基公司、恒胜公司，因此原审法院鉴于长江宜昌航道工程局的上述行为，以及善征公司、善臻公司的经营现状，为保护实际施工人的合法权益，突破合同相对性原则，判令长江宜昌航道工程局对工程款承担相应责任并无明显不当，但判决长江宜昌航道工程局与善征公司、善臻公司共同直接承担责任不妥，长江宜昌航道工程局应该承担连带清偿责任，对此本院予以纠正。至于上诉人长江宜昌航道工程局提出其共支付善征公司（含分公司）和善臻公司工程款达39917117.86元，比业主支付的36393418.32元多出3523699.54元，该多出款项也足以覆盖本案涉案款项这一节事实，因为长江宜昌航道工程局与善征公司约定合同总价款为9000万元，而且已付款项并没有针对的付款指向，故现有证据不足以证明其已经按进度支付涉案工程工程款，本院对这一上诉理由不予支持。综上，上诉人的部分上诉请求不成立，本院不予支持。但原审部分法律适用存在错误，本院予以纠正。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：

变更浙江省舟山市定海区人民法院（2014）舟定民初字第934号民事判决主文为：

一、上海善征水利航道建设工程有限公司、舟山善臻港航工程有限公司于判决生效之日起十日内向苍南县鸿基爆破工程有限公司、舟山市恒胜土石方工程有限公司支付工程款945111元，并自2013年8月31日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率支付利息，长江宜昌航道工程局承担连带清偿责任；

二、驳回苍南县鸿基爆破工程有限公司、舟山市恒胜土石方工程有限公司其他诉讼请求。

如果未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13251元，由上海善征水利航道建设工程有限公司、舟山善臻港航工程有限公司负担，长江宜昌航道工程局连带负担。二审案件受理费13251元，由长江宜昌航道工程局负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈　吉

审　判　员　　袁志雄

代理审判员　　张秀梅

二〇一五年十二月十一日

代书　记员　　杨　涛