朱永秋、陈景祥等债权人代位权纠纷民事二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽02民终9464号

上诉人（原审第三人）：朱永秋，男，19XX年X月X日生，汉族，住址福建省福鼎市。

委托诉讼代理人：王俊杰，辽宁丰源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘欣，辽宁丰源律师事务所实习人员。

被上诉人（原审原告）：陈景祥，男，19XX年X月X日生，汉族，住址辽宁省大连经济技术开发区。

委托诉讼代理人：郭静，辽宁仕鹏律师事务所律师。

原审被告：大连正中房地产开发有限公司，住所地辽宁省大连经济技术开发区。

法定代表人：张辉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：耿丁，辽宁恒信律师事务所律师。

原审被告：大连泓源建设有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区。

法定代表人：朱义鹏，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨晨，辽宁诚高律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭刚，辽宁诚高律师事务所律师。

上诉人朱永秋因与被上诉人陈景祥、原审被告大连正中房地产开发有限公司（以下简称“正中公司”）、大连泓源建设有限公司（以下简称“泓源公司”）债权人代位权纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2021）辽0291民初4498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

朱永秋上诉请求：1.撤销一审判决,将案件发回重审或查清事实后改判,驳回被上诉人的一审诉讼请求;2.诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与泓源公司之间系内部承包关系,正中公司系泓源公司的债务人,也是上诉人的次债务人,但不是陈景祥的次债务人,陈景祥直接起诉正中公司代为承担给付责任缺乏法律依据和事实依据。根据《中华人民共和国民法典》第五百三十五条的规定，陈景祥作为上诉人朱永秋的债权人,其提起代位权之诉的起诉对象仅能是与朱永秋形成债权债务关系的相对人即泓源公司,而不应是正中公司,故一审法院判决正中公司承担代为给付责任错误。二、上诉人朱永秋对正中公司和泓源公司的债权已经被大连市甘井子区人民法院、大连市中级人民法院予以司法冻结。现陈景祥提起代位权之诉,与大连市甘井子区人民法院、大连市中级人民法院的司法冻结相对立,在大连市甘井子区人民法院、大连市中级人民法院的司法冻结未解除的情况下,应驳回陈景祥的起诉。三、上诉人朱永秋不存在怠于履行债权的情况，陈景祥不具备提起代位权之诉的条件。上诉人朱永秋已在大连经济技术开发区人民法院对正中公司和泓源公司提起了诉讼,不存在怠于行使债权的情况,故陈景祥不具备提起代位权之诉的条件。

陈景祥辩称，不同意上诉人朱永秋的上诉请求。主要答辩理由为：一、朱永秋系正中公司的“德嘉与海”项目实际施工人，朱永秋对正中公司享有法律规定的直接主张工程款债权的权利。因此，对于该项目，正中公司未支付的工程款，朱永秋为债权人，正中公司为债务人，陈景祥作为朱永秋的债权人有权向次债务人正中公司行使代位权。朱永秋和泓源公司不存在劳动关系，双方并不是内部承包关系，泓源公司取得案涉项目后由朱永秋施工整个项目，朱永秋向泓源公司交管理费，双方系转包关系。在本案一审庭审中以及他案中，朱永秋也强调其系实际施工人，并非内部承包人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定，发包人对实际施工人的支付责任具有一定独立性，不以承包人先承担支付义务为前提。朱永秋作为“德嘉与海”项目的实际施工人，在正中公司欠付工程款的范围内对正中公司享有直接追索工程款的权利。而本案中正中公司、泓源公司以及朱永秋都认可正中公司就案涉项目有欠付金额，因此陈景祥向正中公司主张行使代位权没有错误。上诉人朱永秋称系泓源公司的项目经理，但是在一审中朱永秋自认其是实际施工人且朱永秋对泓源公司在本案一审开庭后另案提起了索要工程款的诉讼。如果朱永秋系泓源公司的项目经理，则其无权提起诉讼，因此朱永秋的陈述和其行为自相矛盾。朱永秋在本案以及其他案件中已经多次承认其系实际施工人。二、上诉人朱永秋陈述其对正中公司的债权已被甘井子法院、大连中院冻结的事实并不存在。对于朱永秋对正中公司享有的债权除了本案陈景祥提起的保全，没有案件或法院的保全。上诉人提及的甘井子法院和大连中院的债权冻结均是针对泓源公司，并不是针对正中公司。朱永秋对泓源公司和对正中公司分别享有的债权，基于两个不同法律关系形成的，是独立的。如果现在工程款是在泓源公司，那么甘井子法院和大连中院的冻结保全将对本案有影响，但本案的工程款并不在泓源公司，而在正中公司，因此他案对泓源公司的保全并不影响本案。三、朱永秋为了躲避对陈景祥的债务，怠于行使对正中公司索要工程款的债权，自2019年起陈景祥就开始起诉朱永秋索要欠款，朱永秋以各种方式阻挠陈景祥债权的实现。在2021年，陈景祥以代位权诉讼起诉正中公司后，一审第一次庭审后朱永秋另案起诉了正中公司，再次试图恶意妨碍陈景祥债权的实现。朱永秋作为项目的实际施工人享有获得工程款的权利且该债权早已到期，但朱永秋一直不主动主张债权。从陈景祥取得朱永秋偿还债权的生效文书一直到陈景祥提起代位权之诉，朱永秋在不主动履行债务、无财产线索的情况下，也一直未向正中公司要求支付工程款，未提起任何针对正中公司索要欠款的诉讼或者仲裁，也未向法院报告其在正中公司处有应收账款，这已影响陈景祥合法债权的实现，因此陈景祥提起代位权之诉的条件已成就。在陈景祥代位权之诉的一审庭审后，朱永秋另案提起的对正中公司的诉讼，并不能抗辩其怠于行使债权的事实。法律因债务人为躲避债务等原因而怠于行使对次债务人的债权实现而赋予了债权人代位权，以保护债权人合法权利。因此债务人在债权人提起代位权之诉后又提起诉讼主张对次债务人的债权，明显是故意躲避债务，再次损害债权人权利，属于不正当阻止债权人行使代位权，应视为债权人代位权行使条件已成立。而且根据民事诉讼法有关诉讼保全的规定可知，保全是应债权人请求裁定禁止次债务人向债务人履行债务。可知在代位权之诉提起后，债务人向次债务人主张债权或次债务人向债务人履行债务，都是法律禁止的，不受法律支持与保护。朱永秋对正中公司的诉讼及其他人对朱永秋单独的诉讼并不能影响本案。

正中公司辩称，对于上诉人主张的事实与理由，正中公司部分同意。主要答辩意见如下：一、一审法院对陈景祥的代位权诉讼存在法律认定错误。1.代位权是诉讼权利而非实体权利。根据《中华人民共和国民法典》第五百三十五条规定，债权人行使的是债务人的权利，而非自身权利。同时，次债务人的抗辩也是对其与债务人的债权关系进行抗辩，而不是就债权人与次债务人之间的债权关系进行抗辩。此外，代位权只能通过人民法院的诉讼程序行使，当事人之间不可以自行主张，突破合同相对性。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十四条规定，实际施工人向发包人主张权利，也是代位权诉讼。3.上诉人朱永秋与正中公司之间不存在债权关系，正中公司认为上诉人朱永秋是泓源公司的项目经理，与其没有建设工程合同关系，没有向其支付款项的义务。退一步说，假如上诉人是实际施工人，其向正中公司主张工程款的代位权也是代泓源公司起诉的诉讼权利，而非实体权利。二、一审法院对朱永秋的实际施工人身份存在事实认定错误。根据一审中的证据《工程项目承包责任书》第三条，上诉人朱永秋是项目负责人。根据《工程项目承包责任书》第七条，项目负责人朱永秋必须与泓源公司签订《劳动合同书》。可知，上诉人朱永秋在项目建设中，是以与泓源公司建立劳动合同关系的形式进行。劳动合同关系不以劳动合同的订立与否作为判断有无的标准。《工程项目承包责任书》第七条将签订《劳动合同书》约定为“必须”完成的义务。因此，上诉人朱永秋与泓源公司之间为劳动关系，与正中公司理解其为泓源公司的项目经理并无矛盾。三、一审法院对发包人向实际施工人承担法律责任认定存在错误。首先，正中公司重申不认可一审法院认定上诉人朱永秋的实际施工人身份。其次，即使上诉人为实际施工人，根据《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》第六条第四部分，“……对于《建设工程司法解释》第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，……，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”发包人仅在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才对实际施工人承担责任。在一审中，这个证明责任归属于陈景祥。在陈景祥不能证明的情况下，本应驳回其诉讼请求。虽然修改后的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》将相关规定移动至第四十三条，但其规定的内容并未改变，且《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》仍然有效，该司法解释第六条第四部分文义明确，是对发包人向实际施工人承担责任这一法律关系的专门解释，不受法律条目的约束，因此应当适用。

泓源公司辩称，基本意见与正中公司一致，但补充一下，关于陈景祥所说的查封，一审提交的甘井子法院和大连中院协执查封是对泓源公司不是对正中公司是错误的，泓源公司认为查封冻结的债权是一致的，这个查封不仅对泓源公司有效，对正中公司也有效。且上诉人朱永秋是泓源公司的项目经理，而非实际施工人，一审中，泓源公司已提交劳动合同予以证明。

陈景祥向一审法院起诉请求：判令二被告向原告履行代位清偿义务，由二被告向原告支付其欠第三人的工程款500万元及利息（以第三人对二被告享有的债权金额为准）。

一审法院认定事实：2020年8月4日，大连市中级人民法院作出（2020）辽02民终4935号民事判决书，判令第三人朱永秋偿还原告借款本金5,004,425元及自2015年11月11日起至欠款付清之日止的利息（按年利率24%计算）、律师服务费3000元、案件受理费24,000元。在上述判决生效后，原告申请一审法院强制执行。因第三人暂无财产可供执行，一审法院于2020年9月29日作出（2020）辽0291执2174号执行裁定书，裁定终结本次执行程序。第三人在一审庭审中自认未对原告清偿债务。

2014年7月20日，被告正中公司与被告泓源公司就“德嘉度假村项目景观工程”签订建设工程施工合同，被告正中公司为发包方，被告泓源公司为承包方。同日，被告泓源公司（甲方）与第三人朱永秋（乙方）签订《工程项目承包责任书》，约定由乙方承包上述“德嘉度假村项目景观工程”的施工，工程的内容和承包范围见被告正中公司和被告泓源公司之间的建设工程施工合同；乙方向甲方上缴7.5%的管理费（按工程实际结算造价计算，含营业税和附加税）；建设单位资金到位（甲方基本账户）后，甲方按前述上缴管理费的比例扣除后的余款乙方或工程项目责任人有权支配；在建设单位资金不到位的情况下，甲方没有义务向乙方支付工程款。

2017年9月22日，被告正中公司与被告泓源公司及审核单位共同签订工程结算书，确认“德嘉度假村项目景观工程”结算金额为14,302,320.90元。

被告正中公司在一审庭审中承认扣除维修款（约30万）后还有500万元工程款未支付。被告泓源公司自认扣减管理费后尚欠第三人工程款4,648,000元。

大连市甘井子区人民法院于2021年5月19日向被告泓源公司发出（2021）辽0211执恢999号协助执行通知书，继续冻结第三人朱永秋对被告泓源公司享有的债权（未注明数额）。

大连市中级人民法院于2021年8月向被告泓源公司发出（2021）辽02执1709号协助执行通知书，冻结第三人朱永秋在被告泓源公司的债权5,360,042.72元。

另查，第三人朱永秋在原告提起本案诉讼之前，未通过诉讼或仲裁的方式向二被告主张工程款债权。

一审法院认为，依据当事人陈述及相关证据，一审法院确认第三人朱永秋为“德嘉度假村项目景观工程”的实际施工人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款的规定，实际施工人可以越过承包人直接向发包人主张工程款债权，说明发包人对实际施工人的责任具有独立性，不以承包人先承担支付义务为前提。因“德嘉度假村项目景观工程”已经完工并结算，第三人享有的无争议债权额度为4,648,000元，第三人可以依据上述司法解释的规定，要求被告正中公司在欠付工程款范围内承担责任，故第三人对被告正中公司依法享有债权并已经到期。根据被告泓源公司和第三人在案涉《工程项目承包责任书》的约定，由于被告正中公司并未向被告泓源公司支付剩余工程款，故第三人对被告泓源公司的债权并未到期，被告泓源公司基于《工程项目承包责任书》的约定享有暂时性抗辩权，因此在本案中不需承担支付义务。现因原告对第三人享有的到期债权，第三人在本案诉讼前未通过诉讼或仲裁的方式向二被告主张权利，故原告有权代位行使第三人对被告正中公司的到期工程款债权。但原告主张代位行使上述到期债权利息的诉讼请求，没有法律依据，一审法院不予支持。至于案涉到期债权已经采取的保全措施，应当依据相关法律规定处理。

综上，依据《中华人民共和国民法典》第五百三十五条、第五百三十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条之规定，一审法院判决：一、于判决生效后十日内，被告大连正中房地产开发有限公司向原告陈景祥支付工程款4,648,000元,上述给付义务履行完毕后,第三人朱永秋与被告大连泓源建设有限公司、被告大连正中房地产开发有限公司相应数额的债权债务关系即告消灭。二、驳回原告陈景祥的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23,400元，保全费5000元，合计28,400元，由原告陈景祥负担1408元，由第三人朱永秋负担26,992元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人朱永秋提交两组证据，第一组证据有（2018）辽0211执2130号执行裁定及协助执行通知书、（2021）辽0211执恢999号执行裁定及协助执行通知书，拟证明朱永秋的案涉工程款债权被冻结截止时间为2024年5月，即使朱永秋通过诉讼主张债权，也不能向陈景祥偿付欠款，这也是周月琴受让朱永秋德嘉景观项目权利后提起诉讼未被（2021）辽02民终2455号民事裁定支持的原因；（2021）辽0211执异430号执行裁定书、王欣与周月琴之间的债权转让及债务催收通知书、债权转让通知、三张转账凭证，拟证明王欣将（2021）辽0211执恢999号执行裁定确认的债权全部转让给了周月琴，周月琴成为该执行案件的申请人，王欣与周月琴的债权转让已完成；（2021）辽02执1709号执行裁定及协助执行通知书，拟证明朱永秋的案涉工程款债权被大连中院冻结，周月琴对朱永秋的债权超过冻结金额，完全覆盖了朱永秋在本案中对泓源公司及正中公司享有的全部工程款债权，即使朱永秋通过诉讼主张债权，也不能向陈景祥偿付欠款；（2021）大仲字第491号调解书，该调解书系（2021）辽02执1709号执行裁定的依据，拟证明周月琴为实现对朱永秋的债权，通过仲裁和执行冻结以保护其对朱永秋的债权，朱永秋配合周月琴追索工程款债权。第二组证据有《关于德嘉景观项目权利转让协议》及权利转让通知债务人回执，拟证明朱永秋在本案的工程款债权已全部转让给周月琴，该债权在陈景祥起诉前已不存在；（2019）辽0291民初1800号民事判决、（2021）辽02民终2455号民事裁定，拟证明《关于德嘉景观项目权利转让协议》时间的真实性，生效裁定认定周月琴起诉不具备前提条件。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人陈景祥对第一组证据中（2018）辽0211执2130号执行裁定及协助执行通知书、（2021）辽0211执恢999号协助执行通知书的真实性有异议，质证称因系手写的，网上查询不到；对（2021）辽0211执恢999号执行裁定的真实性认可，合法性不认可；对（2021）辽0211执异430号执行裁定书、王欣与周月琴执行债权转让协议、债权转让及债务催收通知书、三张转账凭证的真实性及合法性等均不认可；对（2021）辽02执1709号执行裁定及协助执行通知书的真实性认可；对（2021）大仲字第491号调解书的真实性认可，对合法性等不认可；对第二组证据中《关于德嘉景观项目权利转让协议》及权利转让通知债务人回执等的真实性及合法性等不认可；对（2019）辽0291民初1800号民事判决、（2021）辽02民终2455号民事裁定，未有原件，未在网上搜索到，若存在，则认可真实性及合法性，对证明事项不认可。正中公司对前述证据的真实性无异议，但对部分证据的证明事项有异议，质证称不认可周月琴与朱永秋之间有建设工程合同关系，朱永秋与周月琴之间债权转让行为不代表朱永秋对泓源公司及正中公司有合法债权。泓源公司对前述证据的《关于德嘉景观项目权利转让协议》及权利转让通知债务人回执等的真实性表示有异议，对于其他证据的真实性及合法性均认可，并质证称朱永秋与周月琴的债权转让是在规避司法冻结等。

针对前述证据，本院认为，第一组证据中的（2021）执恢999号执行裁定、（2021）辽0211执异430号执行裁定书、（2021）大仲字第491号调解书、（2021）辽02执1709号执行裁定及协助执行通知书等书证，各方当事人对真实性均无异议，本院依法采信，而第一组证据中的其他书证，本院不予采信；第二组证据中的（2019）辽0291民初1800号民事判决、（2021）辽02民终2455号民事裁定，本院依法采信，《关于德嘉景观项目权利转让协议》及权利转让通知债务人回执已被前述生效法律文书采信，本院亦予采信。

二审中，各方当事人均表示对一审判决查明事实无异议，本院依法予以确认。

根据二审采信新证据，本院补充认定如下事实：

2019年，周月琴向一审法院提起诉讼，起诉泓源公司、正中公司，朱永秋为第三人的债权转让合同纠纷，诉请泓源公司支付工程款5,360,042.72元及利息，正中公司在欠付泓源公司工程款范围内承担给付责任。一审法院作出（2019）辽0291民初1800号民事判决后，周月琴不服，上诉至本院。本院作出（2021）辽02民终2455号民事裁定确认一审判决查明事实属实，但以“周月琴要求泓源公司作为次债务人给付款项的起诉尚不具备前提条件”为由，撤销一审判决，驳回周月琴的起诉。该生效法律文书查明“2019年1月29日，朱永秋与案外人周月琴签订《关于德嘉景观项目权利转让协议》，朱永秋将其因德嘉景观项目内部承包和应从泓源公司、正中公司处获得的权利，即还应获得的工程款5,360,042.72元等的权利转让给周月琴，且朱永秋和周月琴已通知泓源公司、正中公司。”

2021年6月，大连仲裁委员会根据周月琴与朱永秋签订的补充仲裁协议和仲裁申请书受理双方之间建设工程分包合同纠纷，并于2021年6月30日作出（2021）大仲字第491号调解书。周月琴申请执行该调解书，本院作出（2021）辽02执1709号执行裁定及协助执行通知书。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案纠纷系民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷，应适用当时有效的法律、司法解释的规定。

《中华人民共和国合同法》第七十三条规定:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定：提起代位权诉讼,应当符合下列条件:(一)债权人对债务人的债权合法;(二)债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害;(三)债务人的债权已到期;(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”可见，债权人提起代位权诉讼依法须同时满足该四项要件，则本案二审争议焦点为：陈景祥以其对朱永秋享有500万元债权为由向正中公司、泓源公司主张代位权是否满足全部的法定要件。

针对该项焦点问题，本院认为，结合现已查明事实以及陈景祥提交现有证据，尚不足以作此认定。具体理由如下：首先，虽然2014年7月正中公司与泓源公司就“德嘉度假村项目景观工程”签订建设工程施工合同，同日泓源公司又与朱永秋签订《工程项目承包责任书》约定由朱永秋承包施工该项目，且2017年9月正中公司与泓源公司签订该项目工程结算书确认结算金额。但是，陈景祥并未提供证据证明朱永秋与泓源公司亦就该项目完成工程结算以确认工程造价及欠付工程款数额。在一审时，正中公司自称尚有500万元工程款未支付，泓源公司自称扣减管理费后尚欠朱永秋工程款4,648,000元，而朱永秋则称该工程款欠款数额为536万余元。可见，正中公司、泓源公司与朱永秋对于该项目尚欠工程款数额未达成一致意见。故现有证据无法认定朱永秋对正中公司、泓源公司的工程款债权数额以及该债权是否到期；其次，现已生效的（2021）辽02民终2455号民事裁定及（2021）大仲字第491号调解书均认定朱永秋在2019年1月将该项目工程款债权全部转让给案外人周月琴且已通知正中公司、泓源公司。即朱永秋对正中公司及泓源公司所享有的工程款债权，在法律上已不存在。故陈景祥已无权以朱永秋对正中公司、泓源公司享有该项目工程款债权为基础，主张向正中公司及泓源公司行使代位权。据此，在现有事实和证据尚不足以认定朱永秋对正中公司、泓源公司仍然享有到期债权，且朱永秋怠于行使该到期债权对陈景祥造成损害的情况下，一审判决认定陈景祥符合代位权行使的全部法定要件，并支持其诉请，无事实和法律依据，有失妥当，本院依法纠正。

综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年12月修订）第一百七十七条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销大连经济技术开发区人民法院（2021）辽0291民初4498号民事判决；

二、驳回陈景祥的诉讼请求。

一审案件受理费23,400元，保全费5000元，二审案件受理费46,800元，合计75,200元，由陈景祥负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘小南

审判员　　刘冬艳

审判员　　刘　畅

二〇二二年四月十五日

书记员　　杨　宁