东冶工程技术有限公司、大某某建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽02民终2224号 上诉人（原审原告、反诉被告)：东冶工程技术有限公司，住所地辽宁省大连庄河市***新村路171号212室，统一社会信用代码91210231604873160M。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁鼎极律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告)：大***建设有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区富民路120号，统一社会信用代码912102007644045901。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁志方联合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：大连名成广隆建设集团有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区山东路307号，统一社会信用代码912102007560551403。 法定代表人：***，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：大连西中岛石化工业园区发展有限公司，住所地辽宁省大连长兴岛经济区新港大厦，统一社会信用代码912102445820350850。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，辽宁槐城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，辽宁槐城律师事务所律师。 上诉人东冶工程技术有限公司（以下简称东冶公司）、大***建设有限公司（以下简称泓源公司）与被上诉人大连名成广隆建设集团有限公司（以下简称名成广隆公司）、被上诉人大连西中岛石化工业园区发展有限公司（以下简称西中岛石化公司）建设工程施工合同纠纷一案，大连长兴岛经济技术开发区人民法院于2020年6月17日作出（2019）辽0292民初469号民事判决，东冶公司、泓源公司均不服该判决提起上诉。本院于2020年11月11日作出（2020）辽02民终6964号民事裁定，发回重审。大连长兴岛经济技术开发区人民法院于2022年11月13日作出（2021）辽0292民初424号民事判决，东冶公司、泓源公司均不服，向本院提起上诉。本院于2023年2月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 东冶公司上诉请求：1、依法改判原审判决第一项，判决泓源公司还需支付工程款1,441,830.04元，欠款利息支付时间应从2015年12月2日起算，算至实际付款日止；2、撤销原审判决第二项，改判泓源公司支付措施脚手架费用共计777,479.49元；改判名成广隆公司承担共同付款责任；改判西中岛石化公司在欠款范围内承担连带付款责任；改判泓源公司、名成广隆公司共同承担违约金2,427,252.38元。3、诉讼费用、保全费用、鉴定及其他相关费用***公司、名成广隆公司承担。事实及理由：一、除原审判决的1,929,353.82元外，还应支付工程款1,441,830元，欠款利息应该从2015年12月2日开始起算。1、按照惯例案涉施工合同应该是“固定总价”合同。被告还应支付欠款337,1183.86元。施工合同中明确约定总价合同，合同价款包括人工费、材料费、机械费……档案费、不可预见的风险因素等所有费用，明显看出就是一个固定总价合同。合同后附清单明确了合同中包含的所有项目以及如何归类。案涉工程施工过程中没有任何设计变更。本案法院不应该以鉴代审，整个施工中没有设计变更，施工图纸与竣工图纸也没有变化，所以整体工程量不变，施工中有细化调整不导致工程量的根本变化。即使鉴定也应该仅仅鉴定竣工图纸与施工图纸变化的部分，而法院却违法同意了被上诉人的鉴定请求。鉴定部门的鉴定更是改变了施工合同中的相关约定。改变合同中的约定有两项：一是鉴定项目归类错误导致东冶公司损失402,988.25元。施工合同后附清单中，明确写明钢檩条的工程量为255.44吨(鉴定公司在不包括其他安装配件的情况下计算的钢檩条工程量也是255.44吨)，鉴定公司违背合同中对其他安装配件归类的约定，将其他安装配件工程量从钢桁架分**调整到钢檩条分**，改变合同中对配件的归类约定，钢桁架工程量减少，檩条工程量增多，直接导致东冶公司损失402,988.25元，调整该配件归类是事实错误，应以双方签订合同为准，这种改变没有任何法律与事实依据。二是执行计算标准错误导致东冶公司损失500,940元。施工合同明确约定执行2008定额计算规则，鉴定部门的复函结果却使用双方并未约定的2017年定额进行计算，案涉工程项目2014年已完工，鉴定部门却适用2017年计算规则，2014年的时候2017定额还没出台。2022年5月18日，鉴定机构出具回复函，内容为工程量计算原则问题，“鉴定机构经咨询多个这方面的专家，并进行专题论证，并称因此对于空间桁架中构件长度应按完成后的实际尺寸计算；对于不规则或多边形钢板，按设计图标尺寸计算”，鉴定公司用一句自己主观的描述来否定国家2008定额规定，也否定了合同约定。此项导致损失500,940元(即419,738元+81,202元)。鉴定机构到底咨询谁?如何进行论证?2008定额中已明确规定的按图示尺寸计算，竣工图和施工图的图示尺寸也非常清晰，合同后附清单的工程量与2008定额约定的计算规则也完全吻合，在这种情况下鉴定公司不按规定执行，随意改变合同约定的计算规则，没有法律依据，也没有图纸可依，完全自编自定。如果签订施工合同时，就是如此计算，如此归类，这个合同东冶公司就不可能签订。签订合同时都没有17定额，用签合同时未知的定额来改变已经施工完毕的合同额不公平。2、利息计算应该从2015年12月2日起算。一审法院认为东冶公司提交的2014年11月18日的“会议纪要”证据，无施工单位、建设单位等签章确认，不符合一般工程验收的形式要件，与事实不符。该项目是分包合同而非总包合同，钢结构施工完毕本来就是一个分项施工完毕，而非整体验收合格。“会议纪要”有施工合同中约定的施工单位的项目经理***签字，并写明东冶公司的工程施工完毕，于2014年11月26日全部撤场。甲乙丙三方共同验收时所提出的问题已基本整改完成……现资料已上交齐全，现场同意撤离。最后监理公司**，监理公司负责人刘钢签字确认。泓源公司提交的“工程量结算流程单”证据，承包人签字确认栏，明确写明“工程于2014年11月18日验收合格并交于彩板施工方，于2014年11月26日全部撤场”。根据《审理建设工程施工合同纠纷适法问题的解释一》法释(2020)25号第九条规定，案涉工程已经通过验收，“会议纪要”也明确竣工资料齐全，说明承包人已经提交竣工验收报告，应以提交竣工验收报告的日期为竣工日期，即2014年11月18日为竣工日期。案涉工程已经于2014年11月26日交付，所以上诉人主张2015年12月2日起算欠款利息不违反法律规定。二、泓源公司支付措施脚手架费用共计777,479.49元；2013年8月23日，大连建民工程安全咨询有限公司加盖公章的安全专项施工方案专家论证审查意见书、专家论证审查报告以及后附的吊装方案，对脚手架已经做了明确要求，而且该脚手架并未含在施工合同当中，既然法院同意鉴定整个工程的工程量，就应当按照实际情况全面鉴定，该部分的脚手架费用也应该计算在内。泓源公司施工的土建所需的脚手架费用与本案无关。三、名成广隆公司与泓源公司承担共同付款责任。名成广隆公司支付了案涉工程的首笔款250万元，而且合同外增加的工程量**、天窗的价格确认单也是由该公司签字确认的，说明案涉工***公司与名成广隆公司均是施工合同的甲方，应承担共同付款责任。四、改判西中岛石化公司在欠款范围内承担连带付款责任。一审法院以上诉人与被上诉人之间未予结算为由，不予支持上诉人的本项诉请，无事实与法律依据。五、泓源公司与名成广隆公司应共同承担违约金2,427,252.38元。从上诉人提交的四份调解协议可以看出，东冶公司因甲方欠款而向第三人借款，从2015年12月2日至2019年3月期间，均需向第三人支付利息，该部分是甲方不按时支付工程款导致的我方损失，因此甲方应支付的违约金是2,427,252元(即：3,371,183.86元×24%×3年，从2015年12月2日算至2018年12月2日，以整年计)。本案东冶公司所请求的违约金数额，是实际损失，泓源公司与名成广隆公司应该依法依约承担违约金。 泓源公司辩称，不同意东冶公司的上诉请求、事实与理由。1、案涉鉴定意见采用的计量规则科学、客观、**，符合工程造价行业规则，东冶公司关于鉴定意见的上诉理由没有事实和法律依据。2、案涉施工合同关于工程款支付的时间节点的约定明确、具体，一是根据甲方的拨款进度，同进度、同比例支付。二是在结算完成后支付。目前，该两个条件均未达到。东冶公司主张自2015年起算利息的上诉理由不能成立。3、鸿源公司在案涉工程款的支付方面没有任何违约行为。东冶公司主张高额违约金没有事实和法律依据。 西中岛石化公司辩称，不同意东冶公司上诉状第四项请求，不同意由西中岛石化公司与泓源公司承担连带责任，因为东冶公司并非实际施工人，其为专业化公司，泓源公司将该部分工程分包给东冶公司，依法合规，一审判决事实理由清楚、适用法律正确。 名成广隆公司未发表答辩意见。 泓源公司上诉请求：一、1、改判在案涉工程结算价款中扣减电费35,677.25元、扣减钢制支架折价款587，865.85元（或通过资产评估或价格认证确定折价金额）。2、撤销自2019年7月2日起支付利息的判项，驳回东冶公司关于支付利息的诉讼请求。3、撤销鉴定费分担判项，改判东冶公司承担50%的鉴定费94,000元。4、或将本案发回重审。二、改判东冶公司支付脚手架措施费817,850元或将本案发回重审。三、一、二审相应诉讼费由东冶公司承担。事实与理由：一、一审法院不采纳电费鉴定结论，不支持泓源公司扣减电费的主张错误。1、泓源公司在一审诉讼中明确提出了案涉工程在结算时应扣减施工电费的主张，并向法庭举证了东冶公司施工用电量的证据，由于不能通过双方自行结算的方式确定用电单价，电费具体金额要依据此后进行的工程造价鉴定才能确定，鉴定机构依据卷宗内经东冶公司确认的用电量证据，按行业规则的网刊电价将案涉工程使用的电费鉴定为35,677.25元并列为工程造价扣减项目，对此泓源公司并无异议，泓源公司认可该鉴定结论的行为即表***公司主张扣减的电费金额为35,677.25元，因此，泓源公司要求扣减电费的主张与泓源公司申请的鉴定结论结合是明确具体的。2、一审法院认为“未委托对电费予以鉴定，鉴定机构仅依泓源公司提供的现场用电量证据计算的电费金额依据不足”错误。①本案实质是工程造价结算争议，进行工程造价鉴定的目的是为工程款清结提供最终依据，只有将与施工合同有关的所有项目、费用均纳入鉴定范围才能实现此目的，在案涉工程已启动总造价鉴定情况下，一审法院认为施工电费还需要单独委托鉴定没有任何法律依据。②鉴定机构依据的是经东冶公司确认的用电量证据，并非一审法院认定的泓源公司提供的单方证据。③因泓源公司明确提出结算时应扣减电费的主张，施工用电量及电费金额应是一审法院应当审查的案件重要事实之一。鉴定机构做出电费鉴定结论后，双方当事人对该鉴定结论(用电量、电费金额)均未提出异议，此情况下，一审法院如认为“电费鉴定结论存在未经委托”的情况，应当本着查明案件事实的基本审判原则，***公司释明关于电费的鉴定结论不能采纳作为泓源公司主张扣减电费金额的依据，电费金额应另行单独申请鉴定或要求泓源公司确认主张扣减的具体金额。但一审法院在本案多次开庭中，从未对上述问题进行过释明，从未对该节事实进行过审理，在该节事实不清的情况下即作出认定错误。3、一审法院认定“双方未对电费进行约定”错误。①水电费“谁使用，谁付费”是约定俗成的日常生产生活惯例，即使未有明确约定，由东冶公司承担为完成施工任务使用的电费符合建筑施工行业惯例。②事实上，双方对电费承担约定明确。案涉施工合同约定执行08清单计价规则，该规则的补充文件《2008年辽宁省建设工程结算工作会议纪要》（辽建价发〔2008〕19号）中对08清单计价规则下施工水电费的扣减作出明确规定，即，有计量的按计量数计算，无计量的按计价定额分析进行扣减。上述计价规则表明，建设工程施工用电费用是工程造价结算项目,结算规则是“谁使用谁付费，在结算时扣减”，因此，在施工合同约定执行08计价规则的情况下，双方无需对案涉工程的电费承担问题再单独另行约定。③东冶公司授权的工作人员***2015年2月4日在载有“电费部分：2013年8月-12月共用电4850个电字……..”内容的结算前期文件“《工程量结算流程单》”签字的行为亦表明：双方基于合同执行08清单计价规则的约定，已对施工用电量进行了确认，以作为结算时扣减电费的依据。因此，案涉工程电费应在结算时扣减。二、一审法院对案涉工程中钢制支架的折价问题不予处理错误,是严重的拒绝裁判行为。泓源公司与东冶公司在案涉《钢结构彩板加工制作合同》所附《分部分项工程量清单计价表》第8项“钢制支架制作”中约定：钢制支架的加工制作成本是587,865.85元，备注栏注明“材料返还，若承包方需要可折价考虑”。该约定是案涉施工合同不可分割的内容，折价款属于与案涉工程相关的费用，泓源公司已举证钢制支架由东冶公司拉走，折价问题客观存在，折价款应纳入工程结算范围在结算时扣回，现双方对工程量和折价金额存在的争议，法院应予以裁判。事实上，一审法院已经认定案涉钢制支架的工程量为109.7吨。案涉钢制支架的工程量和工程造价鉴定分为两部分，⑴施工过程中支架的加工制作工程量和造价。⑵施工结束后东冶公司拉走的钢制支架工程量和折价金额。该两部分的钢制支架是同一物品，工程量实际是一致的，即，在⑴部分工程量确定后，被拉走的⑵部分需要折价的钢支架工程量根本无需再进行鉴定。虽然双方提供了不同重量的钢制支架图纸（相差18.381吨），但鉴定机构采用了东冶公司提供的工程量为109.7吨的图纸进行了上述⑴⑵两部分工程量和工程造价的鉴定，其中第⑴部分工程量认定为109.7吨，对应的工程造价为839,808元（加工制作单价（材料费、制作费）5358.85元/吨，安装单价2296.65元/吨，合计综合单价7655.5元/吨）。第⑵部分的工程量同样采用了东冶公司提供的工程量为109.7吨的图纸，比照网刊钢材价格4200元/吨的60%进行了折价并对两份图纸工程量之差和造价之差进行了特别说明。对第⑴部分鉴定结论（加工制作及安装）双方均未提出异议，对第⑵部分鉴定结论，泓源公司提出了“钢制支架折价属于价格认证**，鉴定人无此项资质，折价价格不合理，应按钢制支架的重置成本折价或由有价格认证资质的鉴定机构重新进行价格认定，钢制支架工程量以法院最终认定的工程量为准”的异议和主张。一审法院最终认定了第⑴部分鉴定结论（即，钢制支架工程量109.7吨，工程款839,808元，已包含在一审法院认定的16，976，909.82元工程造价中），该认定表明，一审法院已采纳东冶公司提供的图纸，将案涉钢制支架工程量认定为109.7吨。基***公司提出的“钢制支架工程量以法院最终认定的工程量为准的主张”，属于同一物品需折价的钢制支架工程量等于同时也被一审法院认定，等同***公司认可需要折价的钢制支架的工程量也是109.7吨。因此，第⑵部分所涉钢制支架的工程量无需再鉴定，一审法院只需对钢制支架的折价价格问题是按重置成本折价,还是按已有鉴定结论或需再行鉴定后确定进行裁判即可。另一方面，泓源公司再向一审法院提交的《鉴定意见书之异议书及重新鉴定申请书》P6第5**，已明确提出了“依法由具由资产评估或价格认证资质的司法鉴定机构对钢制支架折价价格进行鉴定”的鉴定申请。基于以上事实，本案出现了一审法院对本案中同一物品的“钢制支架”工程量，适用“又认定又否定”的双重标准，作出自相矛盾的认定。若一审法院认为因“法院未委托鉴定机构对钢制支架进行鉴定，泓源公司和东冶公司均未申请对该部分工程量进行鉴定，需双方进一步确定具体的数量及数额”本案“不宜一并处理”，那么包含在一审法院已经认定在16,976,909.82元工程造价中的与需折价的钢制支架为同一物品的钢制支架工程量109.7吨和工程造价839,808元，也同样不宜在本案一并处理，这样才公平**。因此，一审法院对“同一钢制支架”的工程量在制作加工环节和折价环节进行选择性认定，有违公平**的审判原则，对泓源公司提出的对“钢制支架折价”进行鉴定的申请视而不见，对钢制支架折价问题不予处理是明显的拒绝裁判行为，严重违法，请二审法院依法对钢制支架折价款项作出认定并在工程造价中扣减。三、一审法院判决泓源公司自本案起诉日2019年7月2日起支付工程款利息没有事实和法律依据。1、一审法院认定“对案涉工程结算是泓源公司的义务，其不履行结算义务情况下占有案涉工程，可视为结算条件成就”错误。①泓源公司不存在拒绝履行结算义务的情形。一方面，在东冶公司起诉前，双方一直是按照合同中“依甲方拨款进度，同进度同比例”的约定处理工程款支付事宜。另一方面，工程结算是泓源公司和东冶公司双方的义务，需要双方共同配合才能完成。案涉工程完工后，泓源公司已经启动结算工作，双方造价人员已经完成大部分项目的结算工作，因东冶公司有部分异议拒绝签字未能形成结算报告。2019年7月2日，东冶公司提起诉讼，不顾双方“同进度同比例付款”和“按实结算的计价”约定，以及已经进入结算工作程序的事实，以“固定总价合同”混淆本案事实，主张高额工程款和违约金，而泓源公司自始主张案涉合同模拟工程量非固定总价合同，应据实结算后方能确定应付工程款，并提出若双方不能自行结算应通过司法鉴定程序解决。若此时双方启动结算工作或进行造价鉴定，结算数额早以确定。但东冶公司坚持按固定总价合同主张，***一审法院错误的将案涉合同认定为固定总价合同，导致本案被发回重审，审理期限拖长，结算付款条件迟迟不能成就。而泓源公司一直在积极推进确定工程价款数额的结算进度，申请了本不应属***公司举证责任的工程造价司法鉴定。特别是本案2021年6月重审立案后，一审法院在2022年3月9日最后一次开庭后又经过7个月才做出判决，这些时间的拖延均非泓源公司单方原因所致，因此，本案不存在泓源公司拒绝履行结算义务的情形。②“结算条件成就”不应等同于“工程结算款付款条件成就”。一审法院认为“泓源公司已占有案涉工程，视为结算条件成就”，泓源公司认为，此“结算条件成就”应为“双方启动以清结工程款为目的的结算工作程序的条件成就”，即，“案涉工程具备了进入结算流程，以确定工程总造价的条件”，而不能将此“结算条件成就”视为“泓源公司应付工程结算款数额和时间节点条件的成就”。事实上双方在本案诉讼前就已经启动了结算程序。因此，一审法院将“结算条件成就”等同于“结算款支付的时间节点条件成就”错误。2、一审法院将东冶公司起诉之日2019年7月2日认定为工程款利息起算日没有事实和法律依据。案涉施工合同约定“结算完成支付工程总造价的95%”，泓源公司2019年7月9日起诉时，案涉工程总造价尚未经结算程序确定，应付结算款金额并不确定，合同约定的结算款支付时间节点条件并未成就。现案涉工程以司法造价鉴定方式确定工程总造价，因鉴定结论存在争议且一审判决并未发生法律效力，故对双方并不具有最终的结算结论效力，据此得出的泓源公司应付结算款金额仅是暂定额，只有经生效法律文书裁判的应支付金额和支付期限才是泓源公司应付工程结算款的最终金额及应付日期。根据最高院相关司法解释规定，工程款利息应从应付工程价款之日计付,只有在当事人没有约定或约定不明情况下才可适用“视为应付款时间”的规定。显然，一审法院在施工合同明确约定的付款条件未成就前，将起诉日视为泓源公司应付工程款的日期，判决泓源公司自2019年7月2日计付工程款利息没有事实和法律依据。四、一审法院判决泓源公司承担128,000元鉴定费，东冶公司仅承担60,000元有违公平**。工程结算是双方行为，任何一方不配合均无法完成。本案在发回重审前的一审中，泓源公司就主张“案涉工程非固定总价合同，需据实结算，若双方不能自行结算，应由东冶公司承担其诉请数额的举证责任，对案涉工程总造价进行造价鉴定”。但东冶公司仅就增加的工程量申请了鉴定，拒绝对案涉工程总造价申请鉴定。在本次一审启动司法鉴定前，泓源公司提出“先就无争议项目双方自行结算，确定有争议项目后再就争议事项申请鉴定”的有利于节省时间和鉴定成本的方案，东冶公司断然拒绝，因此，泓源公司预缴了鉴定费，启动了整体工程造价司法鉴定，因鉴定结果在解决案涉争议中所起的作用对于双方是同等的，因此，发生的鉴定费***公司和东冶公司按各50%比例分担是最公平的费用分担方案,一审法院滥用自由裁量权，判决东冶公司仅承担30%比例的鉴定费有违公平**。五、一审法院对泓源公司主张的脚手架措施费不予支持错误。1、建设部相关规范文件中对建设工程措施费包含脚手架搭建和拆除费用规定明确，就如双方约定执行08计价定额一样，双方对脚手架费用承担无需再另行约定，一审法院苛求脚手架的搭建和拆除费用承担必须要有明确约定，无疑加重了泓源公司的责任，没有事实和法律依据。2、案涉工程脚手架措施费已经包含在合同价款中，但东冶公司并没有搭建和拆除过脚手架措施，而是使用***公司搭建的脚手架完成施工，其节省了施工成本是客观存在的事实,对此，泓源公司在本案结算工作完成前均可对合同价款据实做出相应调整。一审法院认为泓源公司主张脚手架费用的时间点不合理而不支持泓源公司的主张，没有任何事实和法律依据。3、一审法院认为“东冶公司未参与脚手架的搭建和拆除，要求其承担费用有失公平”错误。泓源公司为案涉工程搭建了脚手架并支付了费用以及东冶公司使用该脚手架完成施工是客观事实，根据鉴定机构依据东冶公司的单方申请作出的案涉工程脚手架费用为777,479.79元，与泓源公司实际支付的脚手架费用817,850元金额相近，表***公司支付的脚手架费用是合理的，东冶公司主张了包含措施费的合同价款而未履行对应的采取脚手架措施的合同义务，就可以使用泓源公司搭建的脚手架完成施工而无需承担费用对泓源公司也是不公平的。 东冶公司辩称，1、电费与东冶公司无关，没有任何证据证明该费用由东冶公司支付。2、泓源公司所说的钢制支架已经变为废品，只能按照废品价格进行计算。泓源公司提交“说明”证据，于2014年9月16日书写，内容是支撑因安装绳索后拆除，拆除后已经废解成三段，故只可为废品。3、案涉工程的付款利息应从2015年12月2日起算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条以及法释（2020）25号第27条，新旧解释均规定“利息从应付工程款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间应视为应付款时间，一，建设工程已经交付的，为交付之日；二，建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。根据东冶提交的2014年11月18日的会议纪要以及泓源建设提交的2015年2月4日的工程量结算流程单证据，证明东冶公司在2014年11月18日之前，完成了工程交付，也提交了竣工结算文件。质保期一年，所以欠款利息从2015年12月2日起算符合法律规定。4、鉴定费用应该***公司承担。因为泓源公司恶意拖延欠款，且对没有任何设计变更的工程进行鉴定，责任在***公司。5、本案已经发回一次重审，不能再发回重审。泓源公司总是想方设法拖延时间，既要违约还要利用违约获利，法律不应纵容这样的行为。6、脚手架费用应支付给东冶工程，东冶工程在上诉状中已经做了**。7、相应诉讼费、保全费等费用应***公司承担。 西中岛石化公司认为泓源公司上诉请求与其无关。 名成广隆公司未发表意见。 东冶公司向一审法院起诉请求：1.判令被告泓源公司、名成广隆公司共同支付工程款3,371,183.86元及利息2000元(暂定数额，最终按银行同期贷款利率计算，从2015年12月2日起算至实际付款日止)；2.判令被告泓源公司、名成广隆公司共同承担违约金2,427,252.38元；3.判令被告西中岛石化公司在欠款范围内对上述请求承担连带付款责任。一审诉讼过程中，原告增加诉讼请求：判令被告泓源公司、名成广隆公司连带给付原告脚手架措施费暂定价1万元，最终费用以鉴定结果确定的数额为准；2.判令被告西中岛石化公司在欠款范围内承担责任。被告泓源公司、名成广隆公司承担本案的诉讼费用和其他相关费用。 泓源公司向一审法院提出反诉请求：判令东冶公司支付脚手架措施费817,850元。反诉费由东冶公司承担。 一审法院认定事实：2013年9月11日，西中岛石化公司(发包人)与泓源公司(承包人)签订《建设工程施工合同》，约定工程内容为建筑面积约21,000㎡，厂房网架结构，跨度108米，层数一层；开工日期2013年9月11日，竣工日期2014年7月10日。 同日，泓源公司(甲方)与大连东冶建设工程有限公司(乙方，现已更名为东冶工程技术有限公司)签订《钢结构及彩板加工制作合同》，约定工程名称为西中岛石化产业区北部公用工程能源中心供热项目生产辅助设施工程；承包内容：图示所有钢结构及彩板加工制作工程；承包方式与工程价款详见工程量清单计价(后附表)；合同总价12,674,371.29元；合同价款(总价或单价)中已包括：人工费、材料费……措施项目费……不可预见的风险因素等所有费用。结算方式：1.模拟工程量，工程量结算方式按08清单计价规则执行；2.施工方案、联系单、变更单、签证单等资料必须经建设方确认；付款方式：1.工程款支付，预付175万元，每月进度款同建设方支付比例同进度同比例(预付款按比例抵扣)，工程全部完工支付已完工程80%，结算完成支付工程总造价95%，预留5%质保金。质保金在质保期满一年后七日内无息支付，保修期为设计文件规定的合理使用年限；违约责任：3.甲方原因不能按时支付工程款，每拖延一天，甲方应承担合同总价款0.5%的违约金。合同后附分部分项工程量清单计价表，第8项钢制支架制作备注部分写明“材料返回，若承包方需要可折价考虑”。 泓源公司(甲方)与大连东冶建设工程有限公司(乙方)签订《钢结构及彩板安装工程分包合同》，约定工程名称为西中岛石化产业区北部公用工程能源中心供热项目生产辅助设施工程；承包内容：图示所有钢结构及彩板安装工程；承包方式与工程价款详见工程量清单计价(后附表)；合同总价5,744,368.57元；合同价款(总价或单价)中已包括：人工费、材料费……措施项目费……不可预见的风险因素等所有费用。结算方式：1.模拟工程量，工程量结算方式按08清单计价规则执行；2.施工方案、联系单、变更单、签证单等资料必须经建设方确认；付款方式：1.工程款支付，预付75万元，每月进度款同建设方支付比例同进度同比例(预付款按比例抵扣)，工程全部完工支付已完工程80%，结算完成支付工程总造价95%，预留5%质保金。质保金在质保期满一年后七日内无息支付，保修期为设计文件规定的合理使用年限；违约责任：3.甲方原因不能按时支付工程款，每拖延一天，甲方应承担合同总价款0.5%的违约金。 落款日期为2014年3月10日的工作联系单显示，泓源公司向西中岛石化公司说明“因煤棚钢构中钢索拉值设计院一直没有提供所产生的相关费用”，内容为“西中岛石化产业园区北部公用工程能源中心供热项目生产辅助设施工程，设计院到现在为止没有提供煤棚钢索***，2014年开工以来施工现场一直处于停工待图阶段，给我公司带来巨大经济损失(1、现场脚手架、设备均为租赁来的，每天要产生很大费用。2、西中岛现场没有施工用电，现在办公人员及留守工人每天都用发电机发电。3、管理成本等相关费用。4、钢构的加工也因无法进行继续生产，而来回拆装磨具产生的费用)，园区相关领导应给予适当费用考虑”。 2014年9月15日，名成广隆公司出具价格确认单，工程名称为西中岛石化产业区北部公用工程能源中心供热项目生产辅助设施工程(天窗骨架、**)，综合单价为8000元/吨，备注“其他约定：除综合单价及预付款外全部按西中岛石化产业区北部公用工程能源中心供热项目生产辅助设施工程钢结构及彩板安装工程分包合同执行(合同日期2013年9月11日)。在(2019)辽0292民初469号案件审理中，东冶公司申请对增加**、天窗工程量进行司法鉴定。法院依法委托大连建工工程造价咨询有限公司进行鉴定，该鉴定机构出具大建工鉴字[2020]第16号司法鉴定意见书，工程量为63.485吨。东冶公司在原一审中按63.34吨主张，在本案中未予变更。依据上述事实，案涉工程天窗、**部分工程款为506,720元(8000元/吨×63.34吨)，泓源公司对此无异议。东冶公司支付鉴定费8000元。 2014年11月18日会议纪要记载各方对钢结构主体分部工程进行预验收，并列明了实体检查存在的问题及要求。2014年11月26日，***在会议纪要上手写说明：***在西中岛项目钢结构安装已结束，于2014年11月26日全部撤场。甲、乙、丙三方共同验收时所提出问题，已基本整改完毕，如果后期彩板安装时出现任何因钢结构安装原因无法正常打板，东冶公司应第一时间来维修。***应保证在整体交验时达到验收标准。现资料已上交齐全，现场同意撤离。 日期为2015年2月4日的工程量结算流程单，有东冶公司人员***及泓源公司人员***签字，记载“项目名称为钢结构图示所有内容，注明1.在2015年1月12日接到总经理助理电话通知给予东冶公司进行工程计算流程单。2.按合同约定必须把本工程竣工验收合格后，方可进行结算流程。业主方定在5月初进行竣工验收，现无法对本工程进行是否合格评估。3.在2014年9月11日***在拿340万元工程款时，给我方有一个承诺函件，如有超期将进行支付违约金(附承诺件)。工程结束日期为2014年11月26日全部撤场……”。***在档案员处签字，并备注档案齐全。 诉讼过程中，泓源公司申请对案涉钢结构加工制作及安装工程的工程量及工程造价进行鉴定。经法院委托，辽宁东正工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定，并出具辽东鉴字(2021)第31号鉴定意见书，鉴定意见：1.涉案工程的造价为18,018,429.2元。2.鉴定过程中原告补充提供了证据，即该工程的吊装方案。鉴定机构已要求将该证据提交法院进行质证，同时鉴定机构暂时按该方案进行造价鉴定，并将此部分在造价意见中单列，即脚手架费用。3.案涉工程的工程量清单中支架的工程量原被告双方提供了不同的图纸，工程量差18.381t，鉴定机构无法判断依据哪方的图纸。鉴定意见暂按原告提供图纸计算。因此项内容造成案涉工程造价差异金额为94，856.04元。4.钢支架的回收费用，2013年3季度大连市网刊钢管价格4200元/吨，鉴定机构比照此价格，按2500元/吨的价格计算回收费用。5.施工用电费用的扣减，鉴定机构按卷宗内提供的证据计算用电数量，电费单价按照2013年3季度大连市网刊1.33元/度。6.大***建设有限公司认为鉴定意见中的计量原则不准确，鉴定机构经过核实后认为原计量原则无误。7.东冶工程技术有限公司认为按原清单中钢檩条的工程量为255.44吨，其工程量为C型檩条工程量，不包括其他附件，钢檩条的其他附件应归类在钢桁架中。鉴定机构在按2008定额计算工程量时，将檩条的其他附件也归在了钢檩条清单中，此两部分的单价不同，由此造成的造价差异为402,988.25元。泓源公司支付鉴定费180,000元。 2022年5月18日，鉴定机构出具回复函，针对一审庭审中未予答复的问题进行书面答复，内容为：工程量计算原则问题，鉴定机构经咨询多个这方面专家，并进行了专题论证。经论证，鉴定机构对鉴定结果进行调整：1.案涉工程的情况，对于空间钢桁架中构件的长度应按完成后的实际尺寸计算，对此，工程量减少35.158吨，造价减少419,738元；2.对于不规则或多边形钢板，按设计图标尺寸计算，对此，工程量减少7.382吨，造价减少81,202元；另外对于大***建设有限公司异议书的回复中，工程量计算有误的，在此一并调整。CHJ-6a工程量为两榀，每榀6000mm，此处减少工程量1.006吨，减少造价11,066元；隅撑与梁连接板构件(12×250×200)数量为1520块，此处减少工程量7.159吨，减少造价61,961元。上述提及部分按此说明为准，未提及部分仍然按原报告为准。综上，鉴定机构对辽东鉴字(2021)第31号鉴定报告的鉴定金额最终为17,444,462.06元。工程鉴定预算书显示17,444,462.06元包括合同内钢结构工程鉴定金额16,976,909.82元，措施脚手架费用(钢结构吊装方案)777,479.49元，扣水电费用35,677.25元，扣钢支架的回收费用274,250.00元。 另查明，泓源公司已支付东冶公司工程款15,554,276元，双方对此无异议。泓源公司最后一次付款时间为2018年5月31日。东冶公司认可***、***为其工作人员，泓源公司认可***为其工地负责人。 又查明，2013年9月6日、9月10日，泓源公司支付***脚手架人工费共计20万元，支付***脚手架人工费共计10万元。2014年4月27日，泓源公司支付***脚手架人工费8万元，支付***脚手架人工费8万元。2015年7月28日，名成广隆公司支付大连市甘井子区永丰钢管租赁站租费357,850.50元。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”规定，本案诉争事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，故依法应适用当时的法律、司法解释的规定。本案的焦点问题为：1.案涉工程款是否达到支付期限，如达到，工程款及利息如何认定；2.东冶公司主张的违约金如何认定；3.脚手架措施费如何认定；4.西中岛石化公司的责任如何认定。 一、关于案涉工程款是否达到支付期限，如达到工程款及利息如何认定的问题 东冶公司与泓源公司针对案涉钢结构工程订立《钢结构及彩板加工制作合同》及《钢结构及彩板安装工程分包合同》，合同内容不违反法律、行政法规的相关规定，合法有效，双方当事人均应按照约定全面履行合同。合同约定了泓源公司完成支付的期限，“结算完成支付工程总造价95%”。对案涉工程进行结算是泓源公司的义务，其不履行结算义务的情况下占有案涉工程，可以视为结算条件成就。上述合同约定系固定单价，并非固定总价，故一审法院通过鉴定程序***结构工程造价。双方对于鉴定意见持有的异议，一审法院已在认证部分予以分析认定，两次鉴定确认合同内钢结构工程造价为16,976,909.82元，天窗、**部分工程造价为506,720元，合计17,483,629.82元。 泓源公司主张在工程款中扣减施工现场水电费用，一审法院认为，其仅在举证部分提出水电费扣减问题，并未明确扣减数额，且鉴定机构在一审法院未委托对该部分予以鉴定的情况下，仅依据泓源公司提供的现场用电量等证据，即按照2013年3季度大连市网刊1.33元/度电费单价计算水电费用35,677.25元，依据不足。从2014年3月10日泓源公司与西中岛石化公司之间的工作联系单来看，现场有用发电机发电的情况，泓源公司也在要求西中岛石化公司考虑费用问题。故在双方合同中本未对该部分费用进行约定的情形下，泓源公司主张在应付工程款中扣减该部分费用，明显缺乏事实和法律依据，一审法院对其该项辩解意见不予采纳。 泓源公司应支付工程款17,483,629.82元，已支付15,554,276元，还应支付剩余工程款1,929,353.82元。 案涉工程至今未进行竣工验收及结算，至2018年5月31日泓源公司还在陆续支付工程款，且工程款数额系通过鉴定程序确认，故东冶公司主张自2015年12月2日起计算利息，缺乏事实及法律依据，一审法院支持自其起诉之日即2019年7月2日起计算利息，以1,929,353.82元为基数，自2019年7月2日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。 二、关于东冶公司主张的违约金问题 合同约定“甲方原因不能按时支付工程款，每拖延一天，甲方应承担合同总价款0.5%的违约金”，即在泓源公司未按时支付工程款的情况下，东冶公司主张违约金的条件才能成立。如前述，案涉工程未进行结算，系通过鉴定程序确认工程款数额，故东冶公司主***公司支付2,427,252.38元违约金，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。 三、关于东冶公司主张的脚手架措施费问题及泓源公司反诉东冶公司支付脚手架措施费817,850元问题 针对东冶公司该项诉请，其现有证据不能证明案涉工程所需的脚手架系其搭建、拆除，也不能证明双方就此约定***公司支付该部分费用，且在该部分证据未经质证，其要求鉴定机构出具鉴定意见的情况下，一审法院对该项鉴定意见不予采纳，对东冶公司该项诉请亦不予支持。 泓源公司现有证据能够证明其实施了相关脚手架搭建及拆除，但对于该部分费用应由哪一方负担，案涉施工合同也并未约定。泓源公司提出反诉主要是依据案涉合同价款中包含措施项目费，对此，一审法院认为，案涉工程具有其特殊性，系钢制结构且跨度大，在施工中搭建脚手架是必需的工作准备，也是重要工程内容之一，如需确定哪一方负责搭建拆除，哪一方负担相关费用，双方应在合同中予以明确约定，而不是笼统的归结为措施项目费，且泓源公司在原审中并未提出该项主张，而是东冶公司增加脚手架措施费诉请后提出反诉请求，也不符合常理。泓源公司反诉主张数额包括支付***、***的46万元及钢管租赁费用357,850.50元，结合泓源公司支付上述款项时间及东冶公司施工时间，无法认定泓源公司搭建脚手架全部系为东冶公司施工所用，且从相关工作联系单来看，钢管租赁期间存在现场窝工情况，在东冶公司不参与钢管等设备租赁、搭建、拆除的情况下，泓源公司要求东冶公司承担全部费用，也有失公平。综上，泓源公司的反诉请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 四、关于东冶公司主张西中岛石化公司在未付工程款范围内承担连带责任的问题 东冶公司该项诉请主要依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释(2018)20号)第二十四条的规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，西中岛石化公司作为发包人与泓源公司签订建设工程合同，泓源公司将其承包的工程分包给具有相应资质条件的东冶公司，东冶公司非上述法律规定中的“实际施工人”，其主张西中岛石化公司承担责任缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。 一审法院经审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告大***建设有限公司于判决生效之日起十日内支付原告东冶工程技术有限公司工程款1，929，353.82元及利息(以1,929,353.82元为基数，自2019年7月2日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；二、驳回原告东冶工程技术有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告大***建设有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费52,454元，由被告大***建设有限公司负担24,010元，于判决生效之日起七日内向一审法院缴纳，输期未予缴纳依法强制执行。原告负担28,444元，退回原告24,010元。鉴定费188,000元，由原告负担60,000元，被告大***建设有限公司负担128,000元。反诉案件受理费5989元，保全费5000元，由被告大***建设有限公司负担。 二审中，大***建设有限公司提交新证据，1、2008年辽宁省建设工程结算工作会议纪要，辽建价发（2008）19号文件第二条综合部分第一点，拟证***公司关于电费应在工程价款中扣减。2、东冶公司网站上的内容，该网站中东冶公司自述其在长兴岛工业区有占地5万平方米的加工厂，拟证明东冶公司是专业钢结构制作加工企业，鉴定机构按照造价文件相关规定，在工程量的计量规则方面采纳辽宁省相关文件规定，是符合规定的。东冶工程技术有限公司质证意见，08定额并未规定该费用由东冶公司承担，从该规定可以看出，该费用应是总包方直接向建设方进行结算，与分包方无关。另外，东冶公司网站上的内容已经处于过期状态，没有证据证明东冶公司在长兴岛有加工厂，即使有加工厂案涉工程所有的加工构件全部是按照图纸进行加工的，并不是批量生产，也无法达到批量生产，所以案涉工程属于现场安装工程，且合同也明确约定了案涉工程计算规则适用2008定额，被上诉人提交的08会议纪要也说明了被上诉人认可适用08定额，一审泓源公司并没有提供该证据，所以该证据不能作为定案依据。西中岛石化公司认为该证据与其无关。名成广隆公司未发表质证意见。本院对上述证据予以采信。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十一条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案中，本院依法围绕当事人的上诉请求进行审理。 关于上诉人东冶公司提出施工合同约定执行2008年定额计算规则而鉴定机构的复函结果却使用双方并未约定的2017年定额进行计算导致其损失500,940元一节，辽宁省建设工程造价总站、辽宁省建设厅建设处联合发布的（2009）19号文件规定2008年计价定额中金属结构制作工程适用于现场加工制作的构件，不适用于专业化金属结构企业工厂化生产，金属结构件安装工程应按设计实际尺寸计算安装工程量。而东冶公司在自身网站中自述其在长兴岛工业区有占地5万平方米的加工厂，主要经营钢结构幕墙、网架、索膜气模结构、设计、制造及安装。鉴定机构在本案已经各方质证的证据以及勘验现场、咨询多名专家、进行专题论证的基础上作出“对于空间钢桁架中构件的长度应按完成后的实际尺寸计算及对于不规则或多边形钢板按设计图标尺寸计算”的结论，该鉴定结论符合上述文件规定，鉴定机构书面回复函中关于此项内容的说明亦未表述依据2017年定额作出相应结论，故本院对此项上诉理由不予采纳。 关于东冶公司提出鉴定机构改变合同中对配件的归类约定，将其他安装配件工程量从钢桁架分**调整到钢檩条分**，钢桁架工程量减少，檩条工程量增多，直接导致东冶公司损失402,988.25元一节，东冶公司认为钢檩条的其他附件应归类在钢桁架中，鉴定机构在鉴定结论中表述在按2008定额计算工程量时将檩条的其他附件归在了钢檩条清单中。鉴定人一审出庭接受质询时亦明确说明钢檩条上的附件是服务于钢檩条的，应归类到钢檩条工程量当中。东冶公司主张鉴定机构将其他安装配件工程量从钢桁架分**调整到钢檩条分**，而东冶公司所依据的合同后附分部分项工程量清单计价表中钢桁架一**并未注明包含钢檩条所需附件，故东冶公司的该项上诉理由本院不予采纳。 关于双方均提出上诉的脚手架费用问题，案涉施工合同中约定了措施费内容，但未明确约定脚手架费用是否包含在该措施费中，鉴定机构对此进行了单项鉴定。东冶公司依据2013年8月23日大连建民工程安全咨询有限公司加盖公章的安全专项施工方案专家论证审查意见书、专家论证审查报告及后附安装方案主***公司支付脚手架费用777,479.49元；泓源公司主张东冶公司施工所用脚手架***公司搭建，其为此支付了相关费用，应由东冶公司承担。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”东冶公司虽然提交了钢结构吊装方案，但该方案未经泓源公司确认，且东冶公司现未能举证证明实际履行该吊装方案的相关证据。泓源公司虽提交其向案外人支付脚手架费用的相关证据，但东冶公司仅分包了钢结构工程，土建工程及彩板工程并非由东冶公司施工，泓源公司提交的脚手架现有证据未能体现系因案涉钢结构工程而发生。据此，对双方涉及脚手架费用的上诉请求，本院均不予支持。 关于上诉人泓源公司提出的在工程结算价款中扣减电费35,677.25元、扣减钢制支架折价款587,865.85元一节，一审认定一审两次鉴定确认合同内钢结构工程造价为16,976,909.82元，天窗、**部分工程造价为506,720元，合计17,483,629.82元，同时一审认定泓源公司应支付工程款亦为17,483,629.82元，该金额中未包含鉴定机构在鉴定结论中扣减的水电费用35,677.25元及钢支架的回收费用274,250.00元。一审已查明东冶公司认可***、***为其工作人员，泓源公司认可***为其工地负责人。泓源公司提交了2014年11月26日***签字的“东冶建设公司现场用电量”书面材料，当中记载了电表数，东冶公司主张据以证明案涉工程竣工验收的2015年2月4日工程量结算流程单中亦载明“电费部分：2013年8月-12月共用4850个电字，2014年生活区用电8525个字，施工区用电13450个字”，双方工作人员均在该结算流程单上签字确认。依据案涉合同约定的2008年计价定额标准及辽建价发（2008）19号文件，施工过程中的电费亦应由施工方负担，现东冶公司未提交已经交付电费的证据，故一审未将该项35,677.25元电费在应付款中扣除有误，本院依法予以纠正。关于钢制支架折价款，《钢结构及彩板加工制作合同》后附的分部分项工程量清单计价表第8项备注明确写明“材料返回，若承包方需要可折价考虑”。2014年***代表东冶公司签署《说明》，打印内容为“......此16支支撑钢架在拆除后全部由东冶公司运走，本公司需对此材料做出折价处理”，手写备注“此支撑架因安装绳索后拆除，拆除后已废解成3段，故只可为废品。”即使按泓源公司主张的该备注内容由***书写，即东冶公司单方**，但该《说明》证据***公司持有，说明中亦未见泓源公司对该备注内容的反驳，且双方合同及该说明中均记载“折价处理”，泓源公司主张扣除的折价款587,865.85元系按合同工程量清单计价表第8项记载的加工制作单价（材料费、制作费）5358.85元/吨及鉴定工程量109.7吨计算得来，该金额为钢制支架的加工制作成本，即安装使用之前的成本，该金额显然不能成为拆除后的折价金额，现泓源公司提举的证据中体现东冶公司主张拆除后已废解，泓源公司亦未能举证证明拆除后的钢制支架完好如初，故泓源公司要求扣减钢制支架折价款587,865.85元依据不足，本院不予支持。关于拆除后钢制支架的价格，二审中，东冶公司认可鉴定意见中的274,250元，并同意在本案总工程款中扣减该钢制支架折价款274,250元，本院对此予以照准。 由此，泓源公司应付款为17,173,702.57元（17,483,629.82元-35,677.25元-274,250元），已支付15,554,276元，还应支付剩余工程款1,619,426.57元。 关于利息起算时间一节，双方签署的2015年2月4日工程量结算流程单中记载：工程结束日期为2014年11月26日全部撤场，业主方定在5月初进行竣工验收，现无法对本工程进行是否合格评估。东冶公司工作人员书写“工程于2014年11月18日验收合格并交于彩板施工方，于2014年11月26日全部撤场。”该结算流程单备注记载结算流程单上交前应与预算部核对所需提供的结算资料，将结算资料准备齐全分包人签字后上交工程部，由工程部转预算部，预算部审核完转其他各部门审核……。关于工程款支付双方合同约定“每月进度款同建设方支付比例同进度同比例(预付款按比例抵扣)，工程全部完工支付已完工程80%，结算完成支付工程总造价95%，预留5%质保金，质保金在质保期满一年后七日内无息支付。”根据西中岛石化公司***公司及泓源公司向东冶公司各自付款时间及金额，泓源公司现无法证明其已按“每月进度款同建设方支付比例同进度同比例(预付款按比例抵扣)”向东冶公司支付已完工程80%的工程款，根据上述工程量结算流程单，东冶公司于2014年11月18日将已完工程交付，于11月26日撤场，东冶公司亦交付了工程结算资料，在此情形下，泓源公司作为本案工程项目的发包人应积极履行结算付款义务，其怠于结算致使工程款支付条件迟迟不能成就有违诚实信用原则。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，东冶公司已将工程实际交付，于2014年11月26日撤场，故应以该日期作为应付款日期，东冶公司主张自2015年12月2日起算利息于法有据，本院对此予以支持。 关于东冶公司主张违约金2,427,252.38元一节，该金额系东冶公司依据其与案外人的四份调解书中的民间借贷本息而主张的损失金额，本院认为，根据现有证据，无法证明东冶公司上述借款全部用于案涉工程施工，且该民间借贷亦非东冶公司开展案涉项目施工的必要方式，本院已支持未付款自2015年12月2日起算的利息，故对该项主张本院不予支持。 关于西中岛石化公司是否承担责任问题，东冶公司依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定主张西中岛石化公司作为发包人对其承担责任。东冶公司自认其具备案涉工程施工资质，其并不属于上述司法解释规定的实际施工人**，东冶公司与泓源公司签订的建设工程施工合同有效，其该项诉请缺乏法律依据，一审法院未予支持并无不当。 关于名成广隆公司是否承担责任问题，案涉施工合同主体为东冶公司和泓源公司，现东冶公司未提供名成广隆公司挂靠泓源公司的相关证据，东冶公司以此为由主张名成广隆公司共同承担责任依据不足，本院对此不予支持。 综上，东冶工程技术有限公司、大***建设有限公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持大连长兴岛经济技术开发区人民法院（2021）辽0292民初424号民事判决第三项； 二、大***建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付东冶工程技术有限公司工程款1,619,426.57元及利息(以1,619,426.57元为基数，自2015年12月2日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)； 三、驳回东冶工程技术有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费52,454元，由东冶工程技术有限公司工程款负担28,444元，由大***建设有限公司负担24,010元；一审反诉案件受理费5989元，保全费5000元，由大***建设有限公司负担。鉴定费188,000元，由东冶工程技术有限公司负担60,000元，由大***建设有限公司负担128,000元。东冶工程技术有限公司预交的二审案件受理费43,972.50元，由东冶工程技术有限公司负担40,338.50元，由大***建设有限公司负担3634元；大***建设有限公司预交的二审案件受理费169,64元，由东冶工程技术有限公司负担2587元，由大***建设有限公司负担14,377元。 本判决为终审判决。 审判长　杨　威 审判员　曾国救 审判员　王　亮 二〇二三年五月十二日 书记员　王　亮