某某、某某刘官乡人民政府建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

贵州省安顺市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）黔04民终1347号

上诉人（原审原告）：**，男，1957年3月20日生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。

委托诉讼代理人：丰江，贵州唐德律师事务所律师，代理权限：特别代理。

被上诉人（原审被告）：***刘官乡人民政府，住所地：贵州省安顺市***刘官乡刘官居委会。

负责人：李光明，乡长。

委托诉讼代理人：彭斌荣，贵州上运潇荣律师事务所律师，代理权限：特别代理。

委托诉讼代理人：金凯，男，1982年12月28日生，汉族，住贵州省安顺市***。代理权限：特别代理。

原审第三人:德州恒宇水利水电工程有限公司；住所地：山东省齐河县迎宾路。统一社会信用代码：91371425758256245E。

法定代表人：刘兴华。

上诉人**因与被上诉人***刘官乡人民政府，原审第三人德州恒宇水利水电工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市***人民法院作出的（2020）黔0402民初970号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年9月18日公开开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人丰江，被上诉人***刘官乡人民政府委托诉讼代理人彭斌荣、金凯到庭参加了诉讼。原审第三人德州恒宇水利水电工程有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席裁判。

上诉人**上诉请求：请求撤销***人民法院（2020）黔0402民初970号民事裁定书，责令***人民法院继续审理该案。事实和理由：上诉人诉被上诉人、原审第三人建设工程施工合同纠纷一案，安顺市***人民法院审理后做出（2020）黔0402民初970号民事裁定书，裁定驳回上诉人的起诉。上诉人认为，裁定书适用法律有误，驳回上诉人起诉不当。首先，根据第三人与上诉人的约定，全部工程内容由上诉人实施，项目保证金由上诉人缴纳，所有工程质量责任由上诉人承担，上诉人自主经营、独立核算、自负盈亏，第三人收取固定管理费。上诉人从第三人处承接案涉项目后，上诉人以自己名义向安顺市***土地开发中心缴纳了项目保证金，自行垫付资金、雇佣工人、购买原料，自行组织和安排施工。项目竣工后又组织参与验收、审定，独立实施、完成案涉项目.第三人从未参与过该项目实施的任何工作。现第三人明确表示其与案涉项目无关，不就案涉项目向被上诉人主张任何权利。上诉人作为案涉项目的实际施工人，实际承担了该项目的施工管理、投入、质量风险等全部义务，应有权直接向被上诉人主张案涉工程款。其次，上诉人直接向被上诉人主张案涉工程款符合相关法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该规定的立法精神和目的在于，在存在实际施工人的情形下，为了保护处于弱势地位的实际施工人的权益，突破合同相对性，赋予实际施工人直接向发包人请求支付工程款的权利。在最高人民法院审理的类似案件中，也都全面贯彻了该规定及其立法精神和目的。在（2018）最高法民终128号、（2018）最高法民申859号案件中，最高人民法院也明确挂靠关系的实际施工人可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十六条规定直接向发包人主张权利。另外，《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》第六条、《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245号）第十八条也明确挂靠关系的实际施工人可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十六条规定直接向发包人主张权利。再次，上诉人与被上诉人已经形成事实上的建设工程施工合同关系，上诉人依法有权向被上诉人主张案涉工程款。第三人以其名义同时承接案涉项目及***2013年黄腊乡王官村扁岩土地开发项目。其中，案涉项目工程价款为1176568.59元，***2013年黄腊乡王官村扁岩土地开发项目工程款为1923524.88元，共计3100093.47元。第三人承接后随即将案涉项目连同***2013年黄腊乡王官村扁岩土地开发项目以原工程价3100093.47元转包给上诉人。后上诉人缴纳了项目保证金、独立组织实施和完成了工程项目。第三人欠缺与被上诉人订立施工合同的真实意思表示，第三人与被上诉人不存在实质性的法律关系。且在项目实施过程中，项目保证金以上诉人个人名义缴纳，***土地开发中心为上诉人个人出具了收条。被上诉人、***土地开发中心关于项目进度、项目质量、工程款支付、项目民工工资等问题，皆是与原告对接。因此，被上诉人、作为项目业主方的***土地开发中心也明知案涉项目实质为上诉人承接和实施。因此，上诉人作为案涉工程的实际施工人与被上诉人在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，上诉人有权直接向被上诉人主张工程款。综上，裁定书以上诉人向被上诉人主张权利无事实、法律依据、不具备起诉主体资格为由驳回上诉人起诉属于适用法律错误，使得上诉人的民事权利无法依法得到应有的保护，该裁定依法应当被撤销并继续审理本案。

被上诉人***刘官乡人民政府二审中答辩称，一、原审裁定认定事实清楚，案涉《建设工程施工合同》合同相对方是原审第三人，不是**。二、原审裁定**不是本案适格原告，其不能突破合同相对性直接向我方主张权利，作出裁定驳回，适用法律正确，应当予以维持。

原审第三人德州恒宇水利水电工程有限公司二审中未作陈述。

原审原告**向一审法院起诉请求：一、请求判令被告向原告支付工程款人民币487572元。二、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认为：第三人德州恒宇公司通过招投标程序竞得案涉项目等工程。并于2014年9月11日作为承包方（乙方）盖章、原告作为乙方的委托代理人签名，被告***刘官乡人民政府作为发包方（甲方）盖章分别签订了《***2013年刘官乡金齿村和尚冲土地开发项目施工建设工程合同书》、《***2013年刘官乡新寨村大冲土地开发项目施工建设工程合同书》两份合同书分别约定，其中金齿村和尚冲土地开发项目约定为：甲方将金齿村和尚冲土地开发项目工程交乙方实施，工程总工期180日历天，项目工程承包总额为830961.67元。乙方应严格按照***刘官乡金齿村和尚冲土地开发项目规划设计文本，设计图纸规定，工程实施方案及有关土地开发整理的技术规范要求施工……。新寨村大冲土地开发项目约定为：甲方将新寨村大冲土地开发项目工程交乙方实施，工程总工期180日历天，项目工程承包总额为345606.92元。乙方应严格按照***刘官乡金齿村和尚冲土地开发项目规划设计文本，设计图纸规定，工程实施方案及有关土地开发整理的技术规范要求施工……。2014年9月5日，第三人德州恒宇公司作为发包方（甲方），原告**作为承包方（乙方）签订《建设工程施工合同》约定：甲方将在“安顺市公共资源交易中心”的中标项目：“安顺***2013年黄腊乡王官村扁岩、刘官乡金齿村和尚冲、新寨大冲土地开发项目（二标）”，中标价3100093.47元，承包给乙方施工，工程承包方式为包工包料，完成该项目规划设计的全部工程。工程总承包价为3100093.47元。条款所述工程承包总价：含工程施工费、材料费、现场协调费、营业税、甲方项目管理费（结算金额的2%）。总工期360日历天，计划开工日期2014年9月18日，计划竣工日期2016年9月17日……。本院认为，原告**通过向第三人德州恒宇公司缴纳管理费（结算金额的2%）的方式借用第三人公司施工资质承揽案涉工程。而在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。原告作为案涉工程的实际施工人，其权利义务关系只能由其与第三人签订的《建设工程施工合同》约束，其无权突破合同相对性，直接向发包人被告刘官乡政府主张建设工程合同权利。只能由合同的相对方第三人作为原告直接向被告刘官乡政府主张涉案工程的权利。故本案原告主体不适格。本案已不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回原告**的起诉。案件受理费4307元退回原告**。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。

二审对一审查明的事实予以确认。

本院认为，二审中，本案争议焦点为：上诉人**是否具有本案诉讼主体资格。本案中，上诉人与原审第三人签订的《建设工程施工合同》能够证明上诉人与原审第三人系收取管理费，借用施工资质的挂靠关系。上诉人以第三人的名义，借用第三人资质与被上诉人签订《建设工程施工合同》承包案涉工程，且上诉人已对案涉工程实际进行施工，案涉工程亦有《结算审核报告》。故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，上诉人应属案涉工程的实际施工人。虽然上诉人与被上诉人未签订合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，上诉人可突破合同相对性向发包人，即被上诉人主张权利，故上诉人具有本案诉讼主体资格。

综上，上诉人的上诉理由和请求成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销贵州省安顺市***人民法院作出的（2020）黔0402民初970号民事裁定；

二、本案指令贵州省安顺市***人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长　刘　　　　熹

审判员　黎　 福　 伟

审判员　王　　　　爽

二〇二〇年九月十八日

书记员　卢昌蝶（代）