中铁二十一局集团第四工程有限公司与玉树藏族自治州人力资源和社会保障局、青海省人力资源和社会保障厅等行政确认二审行政判决书

青海省西宁市中级人民法院

行政判决书

（2020）青01行终43号

上诉人（原审原告）中铁二十一局集团第四工程有限公司，住所地陕西省西安市高新区唐延路37号。统一社会信用代码：91630000710511489G。

法定代表人朱昌岳，该公司董事长。

委托代理人李轶，该公司法务部部长。

被上诉人（原审被告）玉树藏族自治州人力资源和社会保障局，住所地玉树市民主路玉树州行政中心西楼。统一社会信用代码：11632700015067785Y。

法定代表人刘伟，该局局长。

委托代理人白呈胜，玉树州社会保险服务局副局长。

委托代理人陈文仓，青海龙启律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）青海省人力资源和社会保障厅，住所地西宁市城西区五四西路86号，统一社会信用代码：11630000150003456。

法定代表人王定邦，该厅厅长。

委托代理人杨永顺，青海立卓律师事务所律师。

委托代理人丁伟，该厅政策法规和表彰奖励处干部。

被上诉人（原审第三人）东海县水利建筑安装工程有限公司，住所地江苏省连云港市东海县牛山镇幸福南路119号。统一社会信用代码：91320722MA1MHLUY8L。

法定代表人宫卫亮，该公司总经理。

被上诉人（原审第三人）付兴明，男，汉族，1964年8月24日出生，住四川省江油市。公民身份号码：×××。

上诉人中铁二十一局集团第四工程有限公司（以下简称中铁二十一局四公司）因诉玉树藏族自治州人力资源和社会保障局（以下简称玉树州人社局）、青海省人力资源和社会保障厅（以下简称青海省人社厅）工伤认定行政确认一案，不服西宁市城北区人民法院（2019）青0105行初52号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中铁二十一局四公司的委托代理人李轶，被上诉人玉树州人社局的委托代理人白呈胜，被上诉人青海省人社厅的委托代理人丁伟、杨永顺，被上诉人付兴明到庭参加诉讼。被上诉人东海县水利建筑安装工程有限公司（以下简称东海公司）经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。

一审法院认定，付兴明系四川省江油市方水乡官田村农民，2012年4月前往青海省玉树县务工。2012年5月19日10时10分许，付兴明在玉树县结古镇德莫路105号路段，被江苏华虹建设有限公司的李延兴驾驶的×××长安牌轻型普通货车碰撞，造成付兴明右下肢骨折的道路交通事故。经玉树县公安交通警察大队作出第120446号《事故认定书》，认定驾驶人李延兴应承担此起事故的全部责任，付兴明无责任。2013年8月23日，付兴明与华虹建设有限公司玉树项目部达成协议，该公司项目部赔偿付兴明12万元。

2013年4月15日，付兴明向玉树州人社局提出工伤认定申请，该局于同年5月15日作出编号为（2013-003）《工伤认定书》，认定付兴明作为东海公司在玉树县结古镇006、007城镇居民住房灾后重建工程工地的施工队长，在工作时间被货车撞伤，认定为工伤。东海公司提起行政诉讼，西宁市城西区人民法院经审理作出（2015）西行初字第46号《行政判决书》，判决撤销玉树州人社局（2013-003）《工伤认定书》和青海省人社厅的青人社复决字（2015）19号《行政复议决定书》。经付兴明上诉，西宁市中级人民法院作出（2016）青01行终58号《行政判决书》，维持城西区法院的判决并责令玉树州人社局重新作出行政行为。

2016年10月，付兴明向江苏省东海县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求确认其与东海公司之间的劳动关系成立，2016年11月10日，东海县劳动人事争议仲裁委员会作出东劳人仲案字［2016］第134号《仲裁裁决书》（以下简称《134号裁决书》），查明，中铁二十一局四公司总承包了玉树县结古镇当代路006、007城镇居民住房灾后重建工程，其将所涉工程分包给了不具备合法用工资质的自然人李小里，（其使用虚假资质挂靠东海公司），李小里将涉案中的土建活交由付兴明干，认为付兴明与东海公司不存在劳动关系，裁决对付兴明的请求不予支持。

玉树州人社局于2016年12月3日重新收到付兴明提交的工伤认定申请材料，通过中国邮政特快专递向中铁二十一局四公司寄送了《工伤认定举证通知书》。2017年3月7日，玉树州人社局作出（2016－04）《认定工伤决定书》，认定付兴明为工伤。原告中铁二十一局四公司向青海省人社厅申请复议。2017年8月25日，青海省人社厅作出青人社复决（2017）12号《行政复议决定书》，认为上述工伤认定适用法律依据错误，决定撤销（2016－04）《认定工伤决定书》。

玉树州人社局收到青海省人社厅的青人社复决（2017）12号《行政复议决定书》后，未重新向中铁二十一局四公司送达举证通知书，于2017年9月28日作出了（2017-05）《认定工伤决定书》，查明2012年5月19日10时10分许，付兴明在中铁二十一局四公司第二项目部总承包的的位××县、007城镇居民住房灾后重建工程工地上班时，在006工地去往007工地的路上，被江苏华虹建设有限公司驾驶员李延兴驾驶的×××长安牌轻型货车在德莫路105号路段撞伤。付兴明受到的事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。原告向被告青海省人社厅提出行政复议，青海省人社厅受理后认为：玉树州人社局作出认定付兴明为工伤的决定事实清楚，适用法规适当，程序合法，决定予以维持，于2018年2月12日作出青人社复决（2018）2号《行政复议决定书》，并向当事人送达。中铁二十一局四公司不服，向西宁市城北区人民法院提起行政诉讼。西宁市城北区人民法院作出（2018）青0105行初13号《行政判决书》，判决撤销了玉树州人社局作出的2017-05号《认定工伤决定书》；撤销青海省人社厅作出的青人社复决（2018）2号《行政复议决定书》；限玉树州人社局于本判决书生效后60日内重新作出行政行为。玉树州人社局于2018年10月23日作出玉人社工伤认字（2018）第5号《认定工伤决定书》，认定付兴明为工伤。中铁二十一局四公司在法定期限内向青海省人社厅申请复议。青海省人社厅于2019年4月1日作出青人社复决（2019）2号《行政复议决定书》，维持了玉树州人社局作出的玉人社工伤认字（2018）第5号《认定工伤决定书》。

一审法院认为，各方当事人对于付兴明发生交通事故受伤的事实均无异议。本案的焦点问题是谁承担用工主体责任的问题。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包单位承担用工主体责任。”本案中，中铁二十一局四公司承包了玉树县结古镇当代路006、007城镇居民住房灾后重建工程，其将所涉工程分包给了不具备合法用工资质的自然人李小里，李小里将涉案中的土建活交由付兴明施工，付兴明在上班途中发生车祸。付兴明向江苏省东海县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求确认其与东海公司之间劳动关系成立，江苏省东海县劳动人事争议仲裁委员会裁决对付兴明的请求不予支持。因此作为具备用工主体资格的发包单位中铁二十一局四公司，应对付兴明的工伤承担用工主体责任。玉树州人社局作出的玉人社工伤认字（2018）第5号《认定工伤决定书》事实清楚、程序合法，适用法律正确，依法应予维持；青海省人社厅作出的青人社复决（2019）2号《行政复议决定书》程序合法。中铁二十一局四公司要求撤销玉树州人社局作出的玉人社工伤认字（2018）第5号《认定工伤决定书》和青海省人社厅青人社复决（2019）2号《行政复议决定书》的诉讼请求，无事实和法律依据，依法予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第一百零二条的规定，判决：驳回原告中铁二十一局四公司的诉讼请求。本案诉讼费50元，由原告中铁二十一局四公司承担。

宣判后，中铁二十一局四公司不服，向本院提出上诉称：一、一审判决认定事实错误。1.付兴明是从东海公司代理人李小里手里承包土建工程并组织人员施工,按工程量结算工程款,他们之间是工程承包/承揽关系而非劳动关系,付兴明事发时的身份是工程承包人,不是《工伤保险条例》所规定的任何组织的职工或个体工商户的雇员,其本人在公共道路因交通事故受伤不能适用工伤保险条例。2.依据交警队事故认定书,付兴明是在玉树县结古镇德莫路105号路段(公共道路)作为行人行走时因交通事故侵权受伤,明显不是在其所称的工作场所内因工作原因受到事故伤害,也没有任何证据反映其受伤是“因工外出期间”或“上班途中”,不应认定为工伤。3.中铁二十一局四公司将玉树结古镇007房屋维修工程分包给东海公司,东海公司委托李小里以其公司名义组织施工且其企业账户收到了中铁二十一局四公司支付的工程款,双方是建设工程分包合同关系。在此情形下,一审判决认定“中铁二十一局四公司将所涉工程分包给了不具备合法用工资质的自然人李小里”错误。其一,一审判决定案所依据的《134号裁决书》从未认定或确认过“中铁二十一局四公司把案涉工程分包给了李小里个人”，一审判决认定中铁二十一局四公司“违法分包”所依据的上述理由仅是玉树州人社局的推论,并无有效证据支持。相反,依据中铁二十一局四公司在工伤认定、行政复议、庭审程序中递交的《建设工程施工承包合同》、东海公司资质证书及法定代表人身份证复印件、验工计价表、银行转账凭证等证据,已形成完整的证据链,相互印证证明中铁公司与东海公司存在工程分包合同关系,李小里只是东海公司的代理人或挂靠人。另外,先不论东海公司与李小里所称的公章虚假是否属实,由于他们对外用什么样的印章是其自由行为和内部约定,中铁二十一局四公司作为普通民事主体无法去控制和辨认,最为重要的一点是,东海公司企业银行账户收到了中铁二十一局四公司支付的工程款,从基本常识来讲,在此情况下,中铁二十一局四公司是善意相对人,不管东海公司与李小里之间是什么形式的代理、挂靠或转包关系,东海公司因收到工程款而与中铁二十一局四公司存在工程分包关系是客观的,一审判决认定中铁公司将所涉工程分包给了李小里个人无事实依据。其二,中铁二十一局四公司并非《134号裁决书》的当事人,无法对该案行使任何诉权,因此该裁决所记载的东海公司与李小里关于其与中铁二十一局四公司建设工程承包合同关系的陈述对中铁二十一局四公司不具有法律约束力。

二、玉树州人社局在其2017-05号《认定工伤决定书》被(2018)青0105行初13号《行政判决书》撤销之后,又以同一事实和理由作出与2017-05号《认定工伤决定书》内容和结果完全相同的玉人社工伤认字（2018)第5号《认定工伤决定书》,违反《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条之规定,应当依法予以撤销，但一审判决对玉树州人社局违反法定程序的行政行为并未给予纠正,存在错误。

三、一审判决适用法律错误。其一,付兴明既不是东海公司或中铁二十一局四公司的职工,也不是东海公司代理人李小里的雇工,他与东海公司及李小里之间非劳动关系,是无资质的工程承包人(俗称包工头)。玉树州人社局适用《工伤保险条例》第十四条认定付兴明为工伤属适用法律错误。其二,玉树州人社局及一审判决均认定“中铁二十一局四公司将工程违法分包给自然人李小里”,而依据建筑市场常识及住建部的规定,“转包”与“分包”是两个完全不同的法律关系和概念,即玉树州人社局及一审判决以“违法分包”为由认定中铁二十一局四公司承担用工主体责任并不符合《最高院审理工伤保险行政案件规定》第三条第一款第四项规定的“转包”情形,属适用法律错误。其三,劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的适用范围仅是包工头(无资质承包人)招用的劳动者因工伤亡的情形,而且其关于“发包方承担用工主体责任”的规定已被《全国民事审判工作会议纪要》及《最高人民法院第59条作出进一步释明的答复》所否定,不能再作为确认劳动关系和认定工伤责任的依据。其四,原审判决将适用于包工头招用的劳动者的规定类推适用于包工头属适用法律错误。其五,关于审理工伤保险行政案件规定赋予工程转包人和被挂靠人的追偿权,表明包工头是对其招用的劳动者伤亡承担工伤保险责任的最终责任人。本案中,若将适用于包工头付兴明招用的劳动者的规定类推适用于付兴明本人从而认定其受伤为工伤,则将出现东海公司为付兴明承担工伤保险责任后又向付兴明追偿的循环诉讼,不符合《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》的司法解释原意。其六,工程承包人(包工头)付兴明在公共道路行走因交通事故受伤,其如果认为相关主体存在侵权行为,应当适用侵权责任法的相关规定主张民事赔偿责任,而不能混同于劳动法上的工伤保险责任。请求：1.依法撤销（2019)青0105行初52号行政判决书；2.撤销玉树州人社局玉人社工伤认字（2018)5号《认定工伤决定书》；3.撤销青海省人社厅青人社复决（2019)2号《行政复议决定书》。

被上诉人青海省人社厅口头答辩称：1.上诉人是案涉工程的总承包人；2.付兴明是在工作场所之内受到交通事故的伤害；3.付兴明属于实际干活的人员；4.玉树州人社局依据《134号裁决书》的认定作出的工伤认定符合法律规定；5.违反程序不受行政诉讼法第七十一条规定的限制。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。玉树州人社局及付兴明均同意青海省人社厅的意见。

本院经审理查明的事实与一审判决认定的一致，本院予以确认。

本院另查明，1.（2018）青0105行初13号行政判决认为：虽然东海县劳动人事争议仲裁委员会的《134号裁决书》未确认付兴明与东海公司存在劳动关系，但并不必然得出付兴明与中铁二十一局四公司存在劳动关系的结论…，玉树州人社局既未告知举证权利，对用工主体存在争议的问题未进行核实及认定，在缺乏有效证据证实中铁二十一局四公司与付兴明存在劳动关系的情况下，作出2017-05号《认定工伤决定书》属于主要证据不足，应予撤销。2.玉树州人社局作出的2017-05号《认定工伤决定书》与玉人社工伤认字（2018）第5号《认定工伤决定书》的内容与结果均相同。

本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条规定：“人民法院判决被告重新作出行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“人民法院判决被告重新作出行政行为，被告重新作出的行政行为与原行政行为的结果相同，但主要事实或者主要理由有改变的，不属于行政诉讼法第七十一条规定的情形。人民法院以违反法定程序为由，判决撤销被诉行政行为的，行政机关重新作出行政行为不受行政诉讼法第七十一条规定的限制。”本案中，西宁市城北区人民法院（2018）青0105行初13号《行政判决书》以玉树州人社局作出的2017-05号《认定工伤决定书》程序、实体均不符合法律规定为由予以撤销，并责令玉树州人社局在判决生效后60日内重新作出行政行为。玉树州人社局应当按照人民法院生效判决的要求告知相关权利，并对申请人提供的证据进行调查，对存在争议的问题进行认定后，重新作出行政行为，而玉树州人社局又以同一的事实和理由作出与原2017-05号《认定工伤决定书》相同的本案被诉行政行为，属程序违法。

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”该条规定从有利于保护职工合法权益的角度出发，对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作出了补充，即当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。根据上述规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，职工发生工伤事故时，应由违法转包、分包的用工单位承担工伤保险责任。本案中，被上诉人玉树州人社局主要以东海县劳动人事争议仲裁委员会《134号裁决书》认为付兴明与东海公司不存在劳动关系为由，认定由上诉人中铁二十一局四公司承担工伤保险责任的证据不足。

综上，被上诉人玉树州人社局作出的工伤认定决定证据不足、程序违法，依法应予撤销，被上诉人青海省人社厅针对案涉工伤认定决定作出的维持决定亦应一并予以撤销。上诉人的部分上诉理由成立，应予支持。原审判决认定的基本事实清楚，但适用法律、法规错误，处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第七十条第一、三项之规定，判决如下：

一、撤销西宁市城北区人民法院（2019）青0105行初52号行政判决；

二、撤销玉树藏族自治州人力资源和社会保障局玉人社工伤认字（2018）第5号《认定工伤决定书》；

三、撤销青海省人力资源和社会保障厅青人社复决（2019）2号《行政复议决定书》；

四、责令玉树藏族自治州人力资源和社会保障局于本判决生效之日起六十日内重新作出行政行为。

本案一、二审案件受理费各50元，由被上诉人玉树藏族自治州人力资源和社会保障局和青海省人力资源和社会保障厅共同负担。

本判决为终审判决。

审判长 金爱萍

审判员 祁小芹

审判员 丁笑曦

二〇二〇年六月十六日

书记员 金　雯

附：本案适用的法律依据

《中华人民共和国行政诉讼法》

第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更;

……

第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：

（一）主要证据不足的；

（二）适用法律、法规错误的；

（三）违反法定程序的；

……