东莞市广强建筑基础工程有限公司、信宜丰汇实业有限公司建设工程合同纠纷执行复议执行裁定书

广东省茂名市中级人民法院 执行裁定书 （2022）粤09执复42号 复议申请人（申请执行人）：东莞市广强建筑基础工程有限公司，住所地：广东省东莞市东城街道东城南路联和大厦8层805室。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，广东莞信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东莞信律师事务所实习律师。 被执行人：信宜丰汇实业有限公司，住所地：广东省信宜市新里开发区三区四单元苏锦庆屋三楼。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，广东诚挚律师事务所律师。 复议申请人东莞市广强建筑基础工程有限公司（以下简称广强公司）不服广东省信宜市人民法院（以下简称信宜法院）（2022）粤0983执异36号执行裁定，向本院申请复议，本院于2022年7月5日立案受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2022年8月15日举行了听证。复议申请人广强公司的委托诉讼代理人***，被执行人信宜丰汇实业有限公司（以下简称丰汇公司）的委托诉讼代理人***参与了听证。本案现已审查终结。 信宜法院在执行东莞市广强建筑基础工程有限公司与信宜丰汇实业有限公司建设工程合同纠纷一案中，广强公司不服信宜法院执行行为，提出书面异议。 广强公司向信宜法院提出异议请求：1.立即纠正法院在（2022）粤0983财保7号民事裁定书生效并按该生效裁定以（2022）粤0983执保100号立案执行后却逾期拒不按已生效民事裁定书执行且拒不按异议人依法所提供的有效财产线索对被异议人财产采取查封、扣押、冻结措施导致被异议人不断转移财产等错误行为；2.立即按已生效（2022）粤0983财保7号民事裁定书，在异议人财产保全申请及相应担保金额限额内对被异议人名下的两个银行账户采取保全冻结措施（账号一：4456********，开户行：中国农业银行信宜市支行；账号二：4405********，开户行：中国建设银行顺德北滘支行）；3.立即按已生效（2022）粤0983财保7号民事裁定书及异议人提供的财产线索（包括补充财产线索），在异议人财产保全申请及相应担保金额限额内对被异议人已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋立即采取预查封措施。 信宜法院查明，信宜法院在审查申请人东莞市广强建筑基础工程有限公司申请对被申请人信宜丰汇实业有限公司财产保全案件过程中，于2022年3月30日作出（2022）粤0983财保7号民事裁定书，裁定：一、对被申请人信宜丰汇实业有限公司已取得预售许可证（证号：信房预售［2022］008号）的位于××的不动产（丰汇城15栋401房、402房、403房、404房、901房、1001房）在价值1443612.31元范围内进行查封，查封期限为本裁定书送达之日起三年内；二、对被申请人信宜丰汇实业有限公司开设在中国农业银行股份有限公司信宜市支行的账户（账号4456********）内存款在价值1443612.31元范围内进行冻结，冻结期限为本裁定书送达之日起一年内；三、对被申请人信宜丰汇实业有限公司开设在中国建设银行股份有限公司顺德北滘支行的账户（账号4405********）内存款在价值1443612.31元范围内进行冻结，冻结期限为本裁定书送达之日起一年内。该裁定书生效后，信宜法院于2022年3月31日立案（2022）粤0983执保100号案移交执行。 另查明，信宜法院在执行该案过程中，于2022年4月1日向信宜市不动产登记中心发出（2022）粤0983执保100号《协助执行通知书》，通知协助查封被申请人信宜丰汇实业有限公司名下位于××，上述不动产查封价值以1443612.31元为限，查封期限为三年。同日，信宜市不动产登记中心回复：“暂未登记，无法查封”。2022年4月6日，信宜法院向信宜丰汇实业有限公司再发出（2022）粤0983执保100号之一《协助执行通知书》，通知协助查封被申请人信宜丰汇实业有限公司已取得预售许可证（预售许可证号：信房预售［2022］008号）的位于××。该公司人员以请示公司领导为由不肯签收，4月7日再次送达时仍没有签收，信宜法院采取拍照留置送达。 再查明，在执行（2022）粤0983财保7号民事裁定书第二项内容时，于2022年5月19日已对被申请人信宜丰汇实业有限公司开设在中国农业银行股份有限公司信宜市支行的账户（账号4456********）内存款在价值1443612.31元范围内进行冻结，但对被申请人信宜丰汇实业有限公司开设在中国建设银行股份有限公司顺德北滘支行的账户尚未冻结，该案未有保全完毕。 信宜法院认为，信宜法院在执行该案的财产保全过程中，虽然对裁定保全的不动产部分及时实施了相关的执行措施，但对该保全裁定的执行内容尚有部分至今仍没有开始执行，该行为不符合有关法律的规定，依法应予立即开始执行；关于异议人提出对被异议人已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋立即采取预查封措施的问题，不属于本案财产保全裁定的执行内容，信宜法院不予支持，异议人可另行通过其他法律途径解决。因此，异议人提出的异议理由部分成立，信宜法院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条、第一百零四条第二款，《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第四条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十一条、第十二条、第十七条第（四）项之规定，裁定：对信宜法院（2022）粤0983财保7号民事裁定书尚未开始执行的裁定内容立即开始执行。 广强公司向本院申请复议称，请求：一、撤销并纠正（2022）粤0983执异36号执行裁定关于“异议人提出对被异议人已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋立即采取预查封措施的问题，不属于本案财产保全裁定的执行内容，本院不予支持”的错误认定；二、变更裁定立即按已生效（2022）粤0983财保7号民事裁定书及申请人提供的财产线索（包括该民事裁定生效后因原审法院违法未及时采取保全查封措施导致被申请人对外出售已裁定应保全的财产，申请人所补充提交的财产线索）、在申请人财产保全申请及相应担保金额限额内对被申请人已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋立即采取预查封措施；三、维持（2022）粤0983执异36号关于“对本院（2022）粤0983财保7号民事裁定书尚未开始执行的裁定内容立即开始执行”的裁定，纠正原审法院未在法定的五日内开始执行的错误，立即按已生效（2022）粤0983财保7号民事裁定书、在申请人财产保全申请及相应担保金额限额内对被申请人名下尚未开始执行的银行账户（账号：4405********，开户行：中国建设银行顺德北滘支行）采取保全冻结措施。事实和理由：一、原审法院裁定遗漏关于对被申请人已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋立即采取预查封措施的异议请求。1.异议请求包括对被申请人名下两个银行账户的冻结以及按（2022）粤0983财保7号民事裁定书载明应查封、被申请人已办理了商品房预售许可证但尚未出售的房屋（包括因原审法院违法未及时采取保全查封措施导致被申请人对外出售已裁定应保全的财产，申请人所补充提交的财产线索）采取预查封措施。2.原审法院在“本院认为”中虽明确部分账户至今仍没有开始执行，依法应予以立即开始执行，但对已（2022）粤0983财保7号民事裁定书载明应查封、被申请人已办理了商品房预售许可证但尚未出售的房屋，则并未采取预查封措施。3.原审法院向被申请人留置送达《协助执行通知书》的行为，实际并非合法有效的执行查封措施且适用对象错误。原审法院在实际并未对裁定的不动产采取任何保全措施的情况下，违法认定为已“及时实施了相关的执行措施”，进而在裁定结果未作任何处理，是严重违反法定程序的错误情形。4.原审法院的执行异议之裁定，虽表述为“对（2022）粤0983财保7号民事裁定书尚未开始执行的裁定内容立即开始执行”，但结合原审法院作出该裁定所依据的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（四）项以及“本院认为”的表述，尚未开始执行的裁定内容显然仅指未冻结的银行账户，并不包括裁定载明的不动产或申请人补充提交的不动产财产线索。5.原审法院的异议裁定遗漏异议请求及严重违反法定程序，按《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（四）项“异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查”的规定，应予纠正。二、对于案涉不动产理应采取预查封措施，原审法院仅向被申请人留置送达《协助执行通知书》的行为并非合法有效的保全措施，其认定已“对裁定保全的不动产部分及时实施了相关的执行措施”，系对事实的错误认定。1.根据现行有效的《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发［2004］5号）第十五条规定，被申请人未进行房屋所有权登记、已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋，人民法院可以进行预查封。该通知第十六、十七条等进一步规定了预查封的效力及期限。2.最高人民法院于2017年1月1日发布的《人民法院办理执行案件规范》第二编“执行实施案件办理规范”第二十一章“金钱给付请求权的执行”第三节“对不动产的执行”第554项“未登记房屋的预查封”再次明确规定“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋”，并在该规范第555项中进一步明确了“预查封的办理、期限计算及效力”。该规范第565项则明确不动产登记部门的协助义务，“对人民法院查封或者预查封的土地使用权、房屋，国土资源、房地产管理部门应当及时办理查封或者预查封登记”。3.根据最高人民法院于2016年9月28日在其官网中特别发布“执行裁定书（预查封用）”文书样式，结合同期申请人在广东省中山市类似案件中对作为被执行人的房地产开发企业已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋已经执行预查封，可见预查封措施在广东省内普遍可行，并不存在原审法院所称无法预查封的情形。4.原审法院将其向被申请人留置送达（2022）粤0983执保100号之一《协助执行通知书》的行为，认定为已“对裁定保全的不动产部分及时实施了相关的执行措施”，理据不足。根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第十六条“人民法院在财产保全中采取查封、扣押、冻结措施，需要有关单位协助办理登记手续的，有关单位应当在裁定书和协助执行通知书送达后立即办理”之规定，协助执行通知应当是在需要有关单位协助办理登记手续时向有关单位送达，并非是向被申请人送达。该留置送达《协助执行通知书》的行为，并非财产保全查封的合法有效措施，实际上亦并未阻止被申请人继续不断对外出售生效民事裁定书中载明应当查封的不动产，也未达到申请人申请财产保全的目的。5.根据广东政务服务网的公示内容，对房地产开发企业已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋预查封登记的实施主体是原审法院，茂名市自然资源局及其下属机构则为案涉不动产预查封的具体协助单位。原审法院作为预查封业务实施主体，仅以信宜市不动产登记中心关于“暂未登记，无法查封”为由，拒绝预查封，是适用法律错误。据以作出“关于异议人提出对被异议人已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋立即采取预查封措施的问题，不属于本案财产保全裁定的执行内容，本院不予支持”的错误认定，更是匪夷所思。三、原审法院至今仍未按已生效民事裁定书及申请人提供的财产线索足额保全，逾期行为程序违法，应予纠正。1.根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第四条“人民法院接受财产保全申请后，应当在五日内作出裁定；需要提供担保的，应当在提供担保后五日内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当在五日内开始执行。对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行”及第十五条第一款“人民法院应当依据财产保全裁定采取相应的查封、扣押、冻结措施”的规定，原审法院于2022年3月30日即已作出并生效的（2022）粤0983财保7号民事裁定书，其依法至少应于2022年4月4日前开始采取相应的保全执行措施。2.现原审法院在并未足额保全查封的情况下，至今既未按生效裁定对不动产进行合法有效的预查封，亦未对申请人提供的被申请人银行账户完成保全冻结措施，原审法院的该逾期行为已构成程序违法，依法应予纠正。综上所述，申请人为了维护自身的合法权益，现特根据《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）第二百三十二条及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题》第二十三条等规定，申请复议，恳请查明事实后裁定支持申请人的复议请求。 被申请人丰汇公司称，一、复议申请人的财产保全申请书的申请事项为查封不动产，财产保全裁定书以及协助执行通知书写明是查封不动产，并非预查封。二、信宜法院其他保全行为是否错误，由法院依法评判。 本院查明，信宜法院查明事实属实，本院予以确认。 另查明，信宜法院作出（2022）粤0983执异36号执行裁定后，信宜法院于2022年5月23日对（2022）粤0983财保7号保全裁定第三项即丰汇公司在中国建设银行股份有限公司顺德北滘支行的账户（账号4405********）内存款在价值1443612.31元范围内进行了冻结。 又查明，信宜法院于2022年7月25日向信宜市不动产登记中心送达（2022）粤0983财保7号民事裁定书及（2022）粤0983执保100号之二协助执行通知书，预查封丰汇公司已取得预售许可证（信房预售［2022］008号）的位于信宜市××街道××道×号××栋××房××房××房××房××房××房。 本院认为，本案争议焦点为：已取得预售许可证但尚未出售的房屋是否可以查封？ 根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；（二）……”的规定，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋可以预查封。本案中，丰汇公司已取得位于信宜市××街道××道××号××的信房预售［2022］008号预售许可证，信宜法院应对（2022）粤0983财保7号民事裁定第一项丰汇公司位于信宜市××街道××道××号××栋××房××房××房××房××房××房予以查封。信宜法院以已办理预售许可证尚未出售的房屋不属于财产保全裁定的执行内容，由广强公司另循其他法律途径解决，适用法律错误。但鉴于信宜法院在复议期间，向信宜市不动产登记中心送达了（2022）粤0983财保7号民事裁定和（2022）粤0983执保100号之二协助执行通知书，预查封上述房屋，广强公司的复议诉求已得到实现，广强公司再要求查封上述房屋已不必要，对广强公司的诉求应予驳回。 综上，广强公司复议理由成立，但由于在复议期间信宜法院已查封上述房屋，对广强公司的诉求应予驳回。信宜法院作出（2022）粤0983执异36号执行裁定认定事实清楚，适用法律错误，处理错误，鉴于广强公司的复议诉求已得到实现，对信宜法院的处理予以维持。依照《中华人民共和国民诉讼法》第二百三十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项规定，裁定如下： 驳回复议申请人东莞市广强建筑基础工程有限公司的复议申请，维持广东省信宜市人民法院（2022）粤0983执异36号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年九月二日 法官助理*** 书记员*** 附相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正） 第二百三十二条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理： （一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定； （二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定； （三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定； （四）异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查； （五）异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。 除依照本条第一款第三、四、五项发回重新审查或者重新作出裁定的情形外，裁定撤销或者变更异议裁定且执行行为可撤销、变更的，应当同时撤销或者变更该裁定维持的执行行为。 人民法院对发回重新审查的案件作出裁定后，当事人、利害关系人申请复议的，上一级人民法院复议后不得再次发回重新审查。