恩平市某有限公司、恩平市某工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省江门市中级人民法院 民事判决书 （2023）粤07民终1951号 上诉人（原审被告）：恩平市某有限公司 被上诉人（原审原告）：恩平市某工程有限公司 原审被告：广州某有限公司 原审被告：上海某管理有限公司 原审被告：*** 上诉人恩平市某有限公司因与被上诉人恩平市某工程有限公司及原审被告上海某管理有限公司、广州某有限公司、***建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省恩平市人民法院（2022）粤0785民初2887号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 恩平市某有限公司上诉请求：1.撤销一审判决；改判驳回恩平市某工程有限公司的全部诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由恩平市某工程有限公司承担。事实和理由：（一）恩平市某工程有限公司主张的工程款和质保金未达合同约定付款条件，因恩平市某工程有限公司逾期竣工，涉案工程未完成最终结算，恩平市某有限公司有权不予支付。相反恩平市某工程有限公司因逾期竣工，应向恩平市某有限公司支付逾期竣工违约金132.4万元。涉案合同第二条约定“工程竣工经供电部门验收合格，30天内支付至结算价的95%。结算价剩余5%作为工程质保金，质保期满一年后30天内付清”，即必须先完成结算，再根据约定的结算价应付比例计算最终的应付金额。本案中，涉案工程于2019年11月30日开工，于2020年7月31日竣工，实际工期244天，超过合同第三条约定的“乙方应于90天内完工”，按照合同第九条约定，恩平市某工程有限公司应向恩平市某有限公司支付逾期竣工违约金132.4万元。因双方存在逾期竣工争议，暂未完成最终结算。在未确定结算价的情况下，具体的应付金额也不确定，恩平市某有限公司无需支付。一审法院以恩平市某工程有限公司提供的无恩平市某有限公司盖章确认的结算文件复印件推断双方已完成结算属事实认定错误。除有明确授权文件外，任何个人都无权代表恩平市某有限公司确认结算金额。另根据《洽谈记录表》第7点约定“乙方需开具等额、有效的增值税专用发票，否则甲方有权拒绝支付工程进度款及节点奖励”，即双方已明确约定先开票后付款，该约定合法有效，系恩平市某工程有限公司的先履行合同义务。即使按照恩平市某工程有限公司所主张金额，恩平市某工程有限公司也未举证证明向恩平市某有限公司开具并送达了等额合法有效的发票以及向恩平市某工程有限公司提供过相应付款申请，恩平市某有限公司有权拒绝付款。（二）恩平市某有限公司不欠付恩平市某工程有限公司款项，更无需支付违约金。退一步讲，根据《中华人民共和国民法典》及相关司法解释规定“约定违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求法院适当减少”“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的可以认定为过分高于造成的损失”，本案中，即使存在逾期付款，在恩平市某工程有限公司未举证证明其产生实际损失的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条的规定，一审判决按照LPR上浮40%计算，与法律规定不符。（三）关于恩平市某工程有限公司主张的保全保险费6710元，并不属于行使权利的必要费用。恩平市某工程有限公司申请保全时可以自有资产进行担保，并不是必然需要委托第三方提供保函，该费用是恩平市某工程有限公司自愿选择、自愿承担的费用，且双方签订的合同对该费用的承担也无明确约定，应由恩平市某工程有限公司自行承担。一审判决由恩平市某有限公司承担，无合同及法律依据。（四）恩平市某有限公司于2021年办理的减资手续，符合法律规定，并取得工商政府部门的核准变更登记通知，不存在非法减资或抽逃出资情形。涉案债权是于2021年5月30日确定的，但本案恩平市某有限公司作出减资公告时间是2021年3月，恩平市某有限公司在2021年3月减资时并不欠付恩平市某工程有限公司，即债权并未形成更不确定，恩平市某有限公司无需通知恩平市某工程有限公司。恩平市某有限公司的两股东及原法定代表人***不应承担任何责任。 二审法庭调查中，恩平市某有限公司补充以下意见：一审判决从2020年9月1日开始以所谓的尚欠工程款计算违约金有误。恩平市某有限公司在2020年9月1日已付款4993138.02元，已付款比例为57.04%（4993138.02元÷8753443.57元），超过合同约定的45%。结合涉案合同关于付款方式的约定，在设备材料进场后30天内支付合同总价的45%，工程竣工经验收合格30天内支付至结算价的95%。在2020年9月1日时，双方尚未进行最初的结算，根本不知道结算价具体数额，故恩平市某有限公司并不欠付恩平市某工程有限公司任何工程款。恩平市某工程有限公司无权要求从2020年9月1日开始计算违约金。即使计算违约金，也应在双方完成结算后，以及恩平市某工程有限公司开具发票后才开始计算。 恩平市某工程有限公司辩称：（一）一审法院认定恩平市某工程有限公司与恩平市某有限公司于2021年5月30日完成结算正确，恩平市某有限公司主张双方未进行结算缺乏依据。（1）恩平市某有限公司成本部工作人员***签名的《结算单》《结算报告》,对恩平市某有限公司具有约束力。根据恩平市某工程有限公司一审提供的《核价流转单》《洽谈记录表》《工程造价汇总表》可知，涉案工程造价、核算的文件都是由恩平市某有限公司成本部工作人员***签名确认。由此可见，***签名确认《结算单》《结算报告》后，再通过微信发送给恩平市某工程有限公司，足以证明恩平市某有限公司与恩平市某工程有限公司己经完成结算。（2）恩平市某有限公司在《结算单》建设单位一栏加盖“新城住宅华南成本合约部结算专用章”表明恩平市某有限公司已认可结算金额。恩平市某工程有限公司一审提供的《核价流转单》《洽谈记录表》《工程造价汇总表》《编制说明》《工程量清单计价表》《设备品牌及厂家要求》均加盖“新城住宅广州区域成本管理部核价专用章”，与《结算单》建设单位一栏加盖的“新城住宅华南成本合约部结算专业章”的样式一致。上述两枚印章是恩平市某有限公司处理核价或结算时加盖的印章。因此，恩平市某工程有限公司与恩平市某有限公司于2021年5月30日对涉案工程已经完成结算。（二）恩平市某工程有限公司未逾期竣工，且恩平市某有限公司在本案中主张恩平市某工程有限公司支付逾期竣工违约金属于独立的诉讼请求，恩平市某有限公司对此未提起反诉，恩平市某有限公司的该主张不应在本案中处理。（1）恩平市某工程有限公司不存在逾期竣工，详见恩平市某工程有限公司一审代理词。（2）恩平市某工程有限公司提起本诉请求恩平市某有限公司支付工程款，本案应当围绕恩平市某工程有限公司的诉讼请求进行审理。恩平市某有限公司主张恩平市某工程有限公司存在逾期竣工的行为并以此主张抵扣相应的工程款，该主张实质上是以逾期交付涉案工程为由，请求恩平市某工程有限公司支付违约金，属于独立的诉讼请求。恩平市某有限公司未对此提起反诉，不应在本案中处理。（三）广州某有限公司、上海某管理有限公司、***均没有提起上诉，二审法院应当不予审查一审判决第四项、第五项、第六项。恩平市某有限公司与广州某有限公司、上海某管理有限公司、***属于不同的法律主体，恩平市某有限公司对一审判决第四项、第五项、第六项不享有诉的利益，恩平市某有限公司无权对一审判决第四项、第五项、第六项提起上诉。综上所述，恩平市某有限公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。另外，恩平市某工程有限公司提起本案诉讼时发现恩平市某有限公司的售楼中心和办公室已人去楼空，甚至一审法院都无法向恩平市某有限公司的工商登记经营场所送达诉讼材料。结合恩平市某有限公司非法减资的行为与本案中抗辩双方未进行结算的行为可知，恩平市某有限公司企图非法逃避自身付款责任。因此，只有广州某有限公司、上海某管理有限公司、***与恩平市某有限公司共同向恩平市某工程有限公司承担付款责任，才能保障恩平市某工程有限公司的合法权益。 广州某有限公司、上海某管理有限公司共同述称：广州某有限公司、上海某管理有限公司并未协助恩平市某有限公司抽逃资本，而是按照我国公司法合法减资。根据恩平市某有限公司当庭所述，恩平市某有限公司与恩平市某工程有限公司结算时间为2021年5月30日，而恩平市某有限公司减少注册资本公告债权人时间为2021年3月，此时恩平市某有限公司与恩平市某工程有限公司的合同结算款债权并未成立，恩平市某有限公司也无需通知恩平市某工程有限公司。故广州某有限公司、上海某管理有限公司、***均未协助恩平市某有限公司抽逃注册资本，不应当承担责任。 ***二审中未作陈述。 恩平市某工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令恩平市某有限公司支付1696000元工程款给恩平市某工程有限公司；2.判令恩平市某有限公司支付437672.18元工程质保金给恩平市某工程有限公司；3.判令恩平市某有限公司向恩平市某工程有限公司支付违约金（2020年9月1日起至2022年6月30日止为1594149.4元，从2022年7月1日起至恩平市某有限公司、广州某有限公司、上海某管理有限公司付清偿款项之日止，以2133672.18元为基数，按照日利率1‰的标准计付）；4.判令广州某有限公司与上海某管理有限公司对恩平市某有限公司的债务承担补充赔偿责任；5.判令***对广州某有限公司与上海某管理有限公司履行上述第四项义务承担连带责任；6.判令本案的全部诉讼费用（包括但不限于案件受理费、财产保全费、保全保险费）由恩平市某有限公司、广州某有限公司、上海某管理有限公司、***承担。 一审法院认定事实：恩平市某工程有限公司为有限责任公司（法人独资），经营范围为承接10KV及以下电力工程；电力工程施工总承包；电力电气设施承装（修、试）；家居智能化工程，节能工程；劳务派遣；销售：电力设备器材。恩平市某有限公司于2018年8月9日成立，股东（发起人）有广州某有限公司和上海某管理有限公司。 恩平市某工程有限公司与恩平市某有限公司于2019年11月13日就对新城江门恩平某项目大区高低压配电工程的招标进行洽谈，并达成一致意见，双方签订了《洽谈记录表》，恩平市某有限公司的代表有***等2名员工签名确认。2019年11月19日，恩平市某有限公司（甲方）与恩平市某工程有限公司（乙方）签订了一份《新城江门恩平某项目大区高低压配电工程施工合同》，约定恩平市某有限公司将新城江门恩平某项目大区高低压配电工程以包工包料、图纸范围内固定总价包干的方式发包给恩平市某工程有限公司施工。主要约定如下：二、工程总造价、工程付款与结算方式：1、本工程合同含税总金额为￥8601750.80元，税率9%，税金为710236.30元，不含税总价为7891545.50元。此合同含税总价由两部分组成；（1）按招标图纸施工，工程量清单金额为7681750.80元，此部分总价包干；（2）按完成节点奖励，①进场两个月完成30%施工进度奖励50万元整；②供电验收合格完成，奖励42万元整；③以上两节点奖励合计92万元整。2、甲方以转账形式向乙方支付本合同的工程款。甲方在合同签订之日起30天内预付除节点奖励外的合同总价的20%给乙方；3、设备材料进场后30天支付除节点奖励外合同总价的45%；4、工程竣工经供电部门验收合格，30天内支付至结算价的95%；5、结算价剩余5%作为工程质保金，质保期满一年后30天内付清。三、工程工期合同签订后，施工图纸经供电部门审批及乙方向供电部门申请停电或带电作业审核获批后，即日起90天内完成施工。施工期间如遇下列情况之一而影响正常施工的，则工期按影响的时间顺延：1、甲方因土建工程未完工及城管规划许可而影响工程进度；2、图纸修改和工程变更；3、施工现场的协调工作而影响施工，或发生人力不可抗拒的事件。4、甲方未按合同要求支付预付款。九、违约责任：3、乙方确定验收日期甲方不配合进行验收或不按合同规定拨付工程款，每延期一天，应按合同总额的千分之一支付违约金给乙方；……十售后服务：2、保修期：壹年，从甲方代表在最终验收记录上签字之日算起。 合同附有《洽谈记录》及《定标工程量清单》及《核价流转单》。其中《核价流转单》上有恩平市某有限公司成本部的核价结果及意见为“本次核价金额8601750.80元，……”，***（签名）2019.11.19。《洽谈记录》记载为：采购事项：新城江门恩平某项目大区高低压配电工程；甲方为恩平市某有限公司，乙方为恩平市某工程有限公司，洽谈时间：2019年11月13日14时，洽谈地点：江门市蓬江区万达广场B座33楼新城控股珠中江公司1号会议室；洽谈前价格：8601750.80元；洽谈后价格：8601750.80元。主要内容：1、工程范围新城江门恩平某项目大区高低压配电工程招标（共计一个标段）。具体内容以图纸和工程量清单为准。2、价格情况：本工程合同含税总价为8601750.80元，税率9%，税金为710236.30元，否含税总价为7891514.50元。……3、计价方式：本工程采用图纸范围内固定总价包干形式，除因甲方下发设计变更及工程变更通知单外总价不作任何调整……6、付款方式1）甲方以转账形式向乙方支付本合同的工程款。甲方在合同签订之日起30天内预付除节点奖励外的合同总价的20%给乙方；2）设备材料进场后30天支付除节点奖励外合同总价的45%；3）工程竣工经供电部门验收合格，30天内支付至结算价的95%；4）结算价剩余5%作为工程质保金，质保期满一年后30天内付清……***、***在甲方代理人签字处签名，乙方代理人签字处有恩平市某工程有限公司的盖章及法定代表人签名。《工程造价汇总表》有***的签名及加盖了“新城住宅广州区城成本管理部核价专用章”。 上述合同签订后，恩平市某有限公司向恩平市某工程有限公司发出《工程开工令》，告知恩平市某工程有限公司，涉案工地现场已具备开工条件，应于2019年11月30日进场施工，并以当日做为合同工期的起始计算日期。恩平市某工程有限公司于2020年3月初向恩平市某有限公司发出编号为FY-2003301《工作联系单》，载明：事由为关于新型冠状病毒肺炎疫情引起的工期延期；主要内容有：我公司承揽恩平市某有限公司某高低压配电安装工程，按合同约定原定于2020年3月9日竣工，因1月份新型冠状病毒肺炎疫情发生后，政府先后采取措施限制民工流动，推迟项目开复工时间，导致我公司无法进场实施施工。政府疫情防控导致工期延误，属于合同约定的人力不可抗拒事件，工程工期应按照合同约定，对疫情影响的工期予以顺延。监理单位意见处写有：情况属实，施工单位应采取相应抢工措施，确保交付节点无误，监理单位广州某建设工程限公司加盖了某项目监理部的印章。恩平市某有限公司的相关工作人员在建设单位意见一栏加具意见：根据疫情影响考虑工期顺延，但请合作单位积极抢工，保证项目现场的如期交楼。 2020年5月20日，恩平市某工程有限公司向恩平市某有限公司发出编号为FY-20051901《工作联系单》，载明：事由：关于现场不具备施工条件沟通事宜；内容：1、#2电房公共电房内楼板渗水，影响设备寿命；2、#1、#2、#3电房及1栋至8栋电表间的防火门至今未安装；3、电房排气扇洞需抹灰及安装带网弯头；4、高压电缆进线路径地面不具备施工条件，现场堆放杂物及建筑材料影响我方无法施工。以上4点问题，需要在2020年5月28日前完善整改，否则将影响至2020年6月18日的停电T接，同时导致验收时间滞后无法通电；请贵方协调相关部门尽快处理，同时因现场不具备施工条件影响的工期，我司将相应顺延。监理单位意见写有“现场协调中，请贵司做赶工安排！”并加盖监理单位广州某建设工程限公司加盖了某项目监理部的印章；恩平市某有限公司亦在工作联系单上的建设单位意见一栏加具了意见。 2020年7月31日，涉案工程竣工验收合格。 2021年5月30日，恩平市某有限公司的工作人员通过微信向恩平市某工程有限公司发送一份《华南广东-恩平某结案大区高低压配电施工工程合同结算单》及《华南广东-恩平某结案大区高低压配电施工工程合同结算报告》的扫描件。《华南广东-恩平某结案大区高低压配电施工工程合同结算单》内容为：工程说明1.面积指标136673.90㎡（建筑面积）；2.工程造价￥8753443.57元；3.累计结算8753443.57元；4.单方造价64.00元/㎡；5.施工单位恩平市某工程有限公司；6.施工范围：大区高低压配电。结算信息指标明细表1.甲供情况：无甲供材；2.签证反扣：有反签证，涉及金额共83153.57元，反签共计99784.28元，其中：（1）反签防火门单位“蓝盾”4209.60元；（2）反签总包“中兴建设”121540.84元；3.签证被反扣：无反签证；4.施工水电：已扣除，已与总包结清；5.分批结算：否；6.施工界面：与合同一致；6.其他事项：无补充。恩平市某工程有限公司在建筑公司处加盖印章，建设单位一栏加盖了“新城住宅华南成本合约部结算专用章”，该章的签名处签有一名字，另恩平市某有限公司的工作人员***在复核人处签名，成本经理一栏有***的签名。《华南广东-恩平某结案大区高低压配电施工工程合同结算报告》记载有：一、工程概况：建筑面积136773.90㎡，施工单位为恩平市某工程有限公司，建筑面积单方造价64.00元/㎡，竣工时间2020年12月20日，主要合同价格详见清单；主要合同指标64.00元/㎡，施工内容为大区高低压配电。二、合同价与结算价偏差分析：合同价：8601750.80元，结算价：8753443.57元，偏差金额151692.76元，偏差率（结-合/合）1.76%；偏差分析：合同外签证，偏差原因为界面变化，偏差金额151692.76。三、签证对比分析1.网签签证累计金额151692.76元；2.结算签证累计金额151692.76元。建筑单位处有***和***的签名。 恩平市某有限公司的付款情况如下：2020年1月10日1536350.16元、2000000元，2020年3月25日400000元，2020年4月13日500000元，2020年5月14日556787.86元，2020年9月14日400000元，2020年10月12日333633.37元，2020年10月15日320000元，2020年10月27日200000元，2020年11月3日299000元，2020年12月8日74000元，以上合共6619771.39元。 恩平市某有限公司于2018年12月10日的《公司章程》显示：第八条公司注册资本为人民币15104万元。第九条公司可以增加注册资本和减少注册资本。公司增加注册资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴新增资本的出资。全体股东另有约定的除外。第十条公司股东共2个，分别是：1.广州某有限公司，2.上海某管理有限公司。第十五条股东的出资额、出资时间和出资方式：1.广州某有限公司，认缴出资12234.24万元，在2020年12月10日前缴足，其中，以货币出资12234.24万元。2.上海某管理有限公司，认缴出资2869.76万元，在2020年12月10日前缴足，其中，以货币出资2869.76万元。2018年12月28日，广州某有限公司通过银行汇款方式向恩平市某有限公司在中国建设银行的银行账户汇入人民币122342400元，备注为投资款；2018年12月28日，上海某管理有限公司通过银行汇款的方式向恩平市某有限公司在中国建设银行的银行账户汇入人民币28697600元。 2021年3月28日，恩平市某有限公司在江门日报刊登了《减资声明》，称：恩平市某有限公司（统一社会信用代码：91440785MA5248W13G）经公司股东会表决通过，公司注册资本由人民币15104万元减至人民币100万元，特此声明。 2021年10月20日，恩平市某有限公司召开股东会议，作出《股东会决议》，决议事项如下：1.同意注册资本由人币15104万元减少至人民币100万元，其中，减少部分由股东上海某管理有限公司减少人民币2850.76万元，广州某有限公司减少人民币12153.24万元。已按《中华人民共和国公司法》的规定，在2021年3月25日公司做出减少注册资本决定之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。公告刊登于2021年3月28日在《江门日报》上，自公告之日起45日内，未有个人、团体要求我公司清偿债务或者提供相应的担保；未有个人、团体对我公司减少注册资本提出异议。2.公司已编制了资产负债表和财产清单，目前公司资产总额4779884053.80元，负资产总额398298625.50元，净资产总额81585428.30元。根据公司的财务状况，经营业绩，公司减少资本是可行的。我公司债权债务处理方案已征得债权人同意。3.减少后，各股东出资情况如下：股东上海某管理有限公司，以货币认缴出资人民币19万元，总认缴出资人民币19万元，占注册资本19%，于2040年11月09日前缴足；股东广州某有限公司，以货币认缴出资人民币81万元，总认缴出资人民币81万元，占注册资本81%，于2040年11月09日前缴足。4.同意重新制订公司章程。恩平市某有限公司、广州某有限公司及上海某管理有限公司均在上述股东会决议上盖章，广州某有限公司的法定代表人***、上海某管理有限公司的法定代表人***亦在决议上签名。 2021年11月3日，恩平市市场监督管理局作出核准变更登记通知书，确认恩平市某有限公司注册资本由15104万元人民币变更登记为100万元人民币。 另，恩平市某有限公司的法定代表人于2019年3月29日由***变更为***。 现恩平市某工程有限公司主张恩平市某有限公司拖欠工程款1696000元以及质保金未清偿，遂提起前述诉求。 此外，在本案审理过程中，恩平市某工程有限公司申请财产保全。一审法院于2022年9月2日作出（2022）粤0785民初2887号民事裁定书，裁定：冻结恩平市某有限公司、广州某有限公司、上海某管理有限公司的银行账户存款人民币3727821.58元，或查封、扣押其相应价值的财产。恩平市某工程有限公司为申请财产保全提供担保而支付了保全保险费6710元，并预交财产保全申请费5000元。 一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，涉案的《新城江门恩平某项目大区高低压配电工程施工合同》的签订及履行均发生于民法典施行前，故本案适用当时的法律规定。 涉案的《新城江门恩平某项目大区高低压配电工程施工合同》是恩平市某工程有限公司与恩平市某有限公司自愿签订，是合同双方的真实意思表示，且恩平市某工程有限公司具有相关的施工资质，该合同内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，未违背公序良俗，合法有效，应受法律保护，合同各方应当严格按照合同约定履行合同的权利与义务。现恩平市某工程有限公司提供《客户受电工程竣工检验意见书》《华南广东-恩平某结案大区高低压配电施工工程合同结算单》及《华南广东-恩平某结案大区高低压配电施工工程合同结算报告》等主张涉案工程已经完成，且竣工验收合格并移交，双方结算金额为8753443.57元。恩平市某有限公司对恩平市某工程有限公司提供的结算单及结算报告不予认可，并抗辩双方尚未最终结算。对此，一审法院认为，首先，涉案工程已竣工验收合格，且已移交恩平市某有限公司使用；其次，根据涉案施工合同第二条、及合同附件《洽谈记录》《核价流转单》、《工程造价汇总表》及《定标工程量清单》可知，涉案施工合同内约定的价款为固定价款，即8601750.80元。再次，虽然《华南广东-恩平某结案大区高低压配电施工工程合同结算单》及《华南广东-恩平某结案大区高低压配电施工工程合同结算报告》仅有恩平市某有限公司的成本部***、***签名，无恩平市某有限公司的盖章，但结合《洽谈记录》《核价流转单》《工程造价汇总表》可知，***有权代表恩平市某有限公司对涉案工程价款进行审核确认。根据民事证据高度盖然性原则，恩平市某工程有限公司提供的证据形成完整的证据链，能互相认证，故一审法院认定***在结算单和结算报告上签名系对增加工程量部分予以确认，确认涉案增加工程的工程款为151692.76元。故一审法院认定恩平市某工程有限公司已与恩平市某有限公司进行了结算，结算价格为8753443.56元。恩平市某有限公司抗辩双方尚未结算的理据不足，一审法院不予采纳。又涉案工程于2020年7月31日验收合格，据此，涉案工程的质保期于2021年7月30日届满。故根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【法释〔2020〕25号】第十七条“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；”之规定，现涉案工程的保修期已经期满，恩平市某工程有限公司请求恩平市某有限公司支付工程款1696000元及质保金（至2021年8月30日期满）437672.18元（8753443.56元×5%），理据充分，一审法院予以支持。关于恩平市某有限公司抗辩恩平市某工程有限公司存在逾期竣工，主张恩平市某工程有限公司应承担逾期竣工的违约责任问题，并以此为由拒付工程款。一审法院认为，若恩平市某工程有限公司确存在逾期竣工，亦不影响恩平市某工程有限公司向恩平市某有限公司主张涉案工程款。另，恩平市某有限公司在本案中并没有针对恩平市某工程有限公司逾期竣工的违约请求恩平市某工程有限公司承担违约责任提出反诉，故一审法院在本案中不予调整。 对于恩平市某工程有限公司请求的逾期付款违约金损失及诉讼保全保险费的问题。恩平市某有限公司没有按合同约定支付工程款，构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”的规定，恩平市某工程有限公司有权要求恩平市某有限公司支付违约金及诉讼保全保险费6710元。本案恩平市某工程有限公司、恩平市某有限公司双方虽在合同中约定了违约金的计算方式，但恩平市某有限公司抗辩恩平市某工程有限公司主张按合同约定按日利率1‰计算过高，请求予以调整。一审法院认为，对于违约金是否过高的考量基础是违约造成的损失，再结合合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素。本案中恩平市某工程有限公司未能举证证明其实际损失的情况下，一审法院综合考虑当前疫情纷繁复杂致整个社会大环境均受到不同程度的影响，平衡恩平市某工程有限公司、某公司双方的利益，故一审法院根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌情将违约金的计算标准调整为按逾期之日即2020年9月1日的全国银行同业拆借中心公布的一年期市场贷款利率（LPR）即上浮40%（即5.39%）计算。具体计算如下： 序号 时间段 计算基数（尚欠款数） 年利率 天数 当期违约金金额 1 2020.9.1-2020.9.13 3760305.55（8753443.5756-4993138.02） 5.39% 13 7319.02 2 2020.9.14-2020.10.11 3360305.55（3760305.55-400000） 5.39% 28 14087.15 3 2020.10.12-2020.10.14 3026672.18 (3360605.55-333633.37) 5.39% 3 1359.48 4 2020.10.15-2020.10.26 2706672.18 (3026672.18-320000) 5.39% 12 4862.99 5 2020.10.27-2020.11.2 (2506672.18 2706672.18-200000) 5.39% 7 2627.13 6 2020.11.3-2020.12.7 2207672.18 (2506672.18-299000) 5.39% 35 2627.13 7 2020.12.8-2022.6.30 2133672.18 (2207672.18-74000) 5.39% 570 182091.14 合计 223915.72 另，自2022年7月1日起至款项清偿之日止的违约金，以2133672.18元为基数，按年利率5.39%的标准计算。 对于广州某有限公司、上海某管理有限公司及***是否需承担责任的问题。1、广州某有限公司、上海某管理有限公司的责任。首先，恩平市某工程有限公司主张广州某有限公司、上海某管理有限公司没有足额出资认缴资金。根据恩平市某有限公司提供的《中国银行国内支付业务收款回单》可知，广州某有限公司及上海某管理有限公司均已于2018年12月28日向恩平市某有限公司足额出资认缴资金。恩平市某工程有限公司的该主张理据不足，一审法院不予采纳。其次，本案恩平市某有限公司减少注册资本并没有直接通知恩平市某工程有限公司，而仅是在《江门日报》刊登了《减资声明》。恩平市某有限公司辩称其减资时，双方未进行结算，无法确定恩平市某工程有限公司对其享有债权。一审法院认为涉案建设工程合同于2019年签订，工程于2020年7月31日竣工验收合格。合同约定的工程价款为固定价款，且增加工程量的价款于2021年5月30日经恩平市某有限公司确认。据此应认定恩平市某有限公司减资时，涉案债权是已确定的。根据《中华人民共和国公司法》第一百七十七条“公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。”的规定，公司减资应根据公司法规定直接通知债权人，恩平市某工程有限公司在订立的合同时已经留下联系地址及电话信息，应推定恩平市某工程有限公司系恩平市某有限公司能够有效联系的已知债权人，故恩平市某有限公司不得以公告形式替代通知。股东应当对公司通知义务的履行尽到合理注意义务，作为恩平市某有限公司的股东，广州某有限公司和上海某管理有限公司应当知道减资时恩平市某工程有限公司债权就已存在，此时广州某有限公司和上海某管理有限公司仍然通过股东会决议同意两股东的减资请求，并且未直接通知恩平市某工程有限公司。我国法律虽未具体规定公司不履行减资法定程序导致债权人利益受损时股东的责任，但该情形与股东违法抽逃出资的实质以及对债权人利益受损的影响，在本质上并无不同，因此，可比照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”的规定加以认定。据此，广州某有限公司和上海某管理有限公司应当对恩平市某有限公司的债务承担相应的法律责任。综上，广州某有限公司和上海某管理有限公司作为恩平市某有限公司的股东应在公司减资数额范围内对恩平市某有限公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。2、***的责任。如前所述，本案与股东违法抽逃出资的实质一致，***作为恩平市某有限公司的法定代表人，故一审法院参照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条第二款“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”的规定，恩平市某工程有限公司请求***对广州某有限公司和上海某管理有限公司应承担的补充赔偿责任承担连带责任，理据充分，一审法院予以支持。 ***经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，放弃抗辩和质证的权利，不影响本案的审理。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国公司法》第一百七十七条，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【法释〔2020〕25号】第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及参照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条第二款之规定，判决：一、恩平市某有限公司应在判决生效之日起十日内支付工程款和质保金共2133672.18元给恩平市某工程有限公司；二、恩平市某有限公司应在判决生效之日起十日内支付违约金223915.72元及自2022年7月1日起至款项清偿之日止的违约金（以2133672.18元为基数按年利率5.39%计算）给恩平市某工程有限公司；三、恩平市某有限公司应在判决生效之日起十日内支付保全保险费6710元给恩平市某工程有限公司；四、广州某有限公司在减资12153.24万元范围内对恩平市某有限公司拖欠恩平市某工程有限公司的上述第一、二、三项债务承担补充赔偿责任；五、上海某管理有限公司在减资2850.76万元范围内对恩平市某有限公司拖欠恩平市某工程有限公司的上述第一、二、三项债务承担补充赔偿责任；六、***对广州某有限公司和上海某管理有限公司上述应承担的补充赔偿责任承担连带责任；七、驳回恩平市某工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务的利息。案件受理费36622.57元，保全费5000元，合计41622.57元（恩平市某工程有限公司已预交），由恩平市某工程有限公司负担10869.93元，由恩平市某有限公司负担30752.64元；恩平市某工程有限公司多预交的诉讼费30752.64元，由一审法院予以退回；恩平市某有限公司共应向一审法院补缴诉讼费30752.64元。 二审中，恩平市某有限公司、广州某有限公司、上海某管理有限公司、***均未提交新证据；恩平市某工程有限公司提交如下证据：发票一张，用以证明：该发票与恩平市某工程有限公司一审提供的发票合计金额与恩平市某有限公司、恩平市某工程有限公司的结算金额8753443.57元一致，方圆公司已经根据双方结算的金额全额向恩平市某有限公司开具发票。 恩平市某有限公司对恩平市某工程有限公司提交的上述证据质证认为：对该发票的真实性、合法性、关联性不予认可，恩平市某工程有限公司未举证证明已开具并送达发票给恩平市某有限公司，且该发票金额仅为100万元，低于恩平市某工程有限公司诉请的工程款金额。另外，该发票开票时间为2019年，无法证明该发票即为涉案工程款对应的发票。 广州某有限公司、上海某管理有限公司对恩平市某工程有限公司提交的上述证据质证认为：对该发票的真实性、合法性、关联性不予认可，与广州某有限公司、上海某管理有限公司无关，其余意见与恩平市某有限公司的质证意见一致。 ***无质证意见。 对恩平市某工程有限公司在二审提交的证据是否采纳以及证明力如何等问题，本院将结合本案争议焦点解决之需置后评述。 一审查明的基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案法律事实发生在民法典施行前，故应适用当时的法律、司法解释的规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院在二审中仅围绕恩平市某有限公司的上诉请求进行审查，对于双方当事人均未提出请求的不予审查。本案二审争议焦点是：1.恩平市某有限公司应否向恩平市某工程有限公司支付剩余的工程款以及质保金？2.恩平市某工程有限公司诉请恩平市某有限公司向其支付逾期付款违约金，以及诉讼保全保险费，应否予以支持？ 关于争议焦点一。恩平市某有限公司主张因恩平市某工程有限公司逾期竣工，双方未完成最终结算，剩余的工程款与质保金未达到合同约定的付款条件，恩平市某有限公司有权不予支付。本院对此分析如下：涉案施工合同第二条约定：“本工程合同含税总金额为8601750.80元……。”此外，涉案施工合同附件洽谈记录表第3条约定：“计价方式：本工程采用图纸范围内固定总价包干形式，除因甲方下发设计变更及工程变更通知单外总价不作任何调整。”故除涉案工程存在变更情形外，涉案施工合同约定的价款为固定总价包干，即8601750.80元。恩平市某工程有限公司提交的《华南广东-恩平某结案大区高低压配电施工工程合同结算单》载明涉案工程结算价：8753443.57元，恩平市某有限公司工作人员***在复核人处签名、***在成本经理一栏签名，恩平市某工程有限公司加盖公章予以确认。该结算单还加盖了新城住宅华南成本合约部结算专用章，且恩平市某有限公司在二审法庭调查时陈述其确实持有新城住宅华南成本合约部结算专用章。恩平市某工程有限公司提交的《华南广东-恩平某结案大区高低压配电施工工程合同结算报告》亦载明结算价：8753443.57元，与合同价偏差金额：151692.76元，偏差分析主要内容为：签证，恩平市某有限公司工作人员***、***在建筑单位一栏签名。虽然上述结算报告以及结算单并未加盖恩平市某有限公司公章，但是结合涉案《核价流转单》所记载内容来看，恩平市某有限公司工作人员***在成本部核价结果及意见栏签名确认，此外，***还在涉案《洽谈记录表》《工程造价汇总表》上签名确认。因此，恩平市某工程有限公司有理由相信***有权代表恩平市某有限公司对涉案工程款进行结算。恩平市某有限公司关于双方未完成结算，***无权代表恩平市某有限公司确认结算金额的上诉意见，理据不足，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，一审法院根据民事证据“高度盖然性”的证明标准，认定***在结算单和结算报告上的签名系对涉案增加工程量予以确认，确认增加工程款为151692.76元，并无不当。综上，恩平市某工程有限公司与恩平市某有限公司已就涉案工程进行结算，结算价为8753443.57元。双方均确认恩平市某有限公司已付款金额合计为6619771.39元，结合涉案施工合同第二条第4点“工程竣工经供电部门验收合格，30天内支付至结算价的95%”之约定，一审法院认定恩平市某有限公司应向恩平市某工程有限公司支付剩余工程款1696000元（8753443.57元×95%-6619771.39元），并无不当，本院予以维持。涉案工程于2020年7月31日验收合格，结合涉案施工合同第二条第5点“结算价剩余5%作为工程质保金，质保期满一年后30天内付清”之约定，涉案工程质保期于2021年7月30日届满。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第八条“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。……”之规定，涉案工程质保期已经届满，恩平市某有限公司应于质保期满一年后30天内（即2021年8月30日前）向恩平市某工程有限公司付清质保金。故一审法院认定恩平市某有限公司应向恩平市某工程有限公司返还质保金437672.18元（8753443.57元×5%），并无不当，本院予以维持。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”之规定，承包人进行工程建设，发包人支付工程价款是建设工程施工合同的主给付义务。涉案施工合同约定的恩平市某工程有限公司应开具等额、有效的增值税专用发票义务为从给付义务。涉案工程已经验收合格，恩平市某工程有限公司的主给付义务已履行完毕，恩平市某有限公司不能以恩平市某工程有限公司未履行从给付义务为由，而不履行支付工程款的主给付义务。故恩平市某有限公司关于恩平市某工程有限公司未按约定开具等额、有效的增值税专用发票，恩平市某有限公司有权拒绝付款的上诉意见，本院不予采纳。另外，恩平市某有限公司主张恩平市某工程有限公司逾期竣工，恩平市某工程有限公司应承担逾期竣工的违约责任，并以此拒付工程款。本院对此分析如下：根据恩平市某工程有限公司提交的两份工作联系单可知，涉案工程施工过程中，恩平市某工程有限公司因新冠疫情影响，以及施工现场的施工条件问题，曾向恩平市某有限公司申请顺延工期，监理单位加盖公章予以确认，恩平市某有限公司工作人员亦在建设单位意见一栏加具根据疫情影响考虑工期顺延等意见。故涉案工程施工过程可能存在顺延工期的情况，故恩平市某工程有限公司是否逾期竣工尚不明确。退一步讲，即使恩平市某工程有限公司的确存在逾期竣工的违约行为，但恩平市某有限公司在本案中并未针对恩平市某工程有限公司逾期竣工应承担的违约责任提出反诉，本院在本案中依法不予处理，恩平市某有限公司仍应向恩平市某工程有限公司支付涉案工程款。恩平市某有限公司主张恩平市某工程有限公司逾期竣工，并以此拒付工程款，理据不足，本院不予采纳。 关于争议焦点二。承前分析，恩平市某有限公司未按约支付工程款，已构成违约。结合涉案施工合同第九条第3点约定：“乙方确定验收日期甲方不配合进行验收或不按合同规定拨付工程款，每延期一天，应按合同总额的千分之一支付违约金给乙方。”根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”的规定，恩平市某工程有限公司与恩平市某有限公司可事先约定一方违约应承担的违约责任。本案中，鉴于涉案施工合同约定应按合同总额的千分之一支付违约金过高，恩平市某有限公司请求予以调整，恩平市某工程有限公司亦未举证证明其实际损失的情况。一审法院酌定将违约金计算标准由合同约定的日利率1‰调整为按5.39%年利率计算，并无不当。至于违约金的起算时间问题。虽然涉案工程于2021年5月30日才完成结算，但是涉案施工合同约定的违约金为每日按合同总额的千分之一支付，一审法院已经酌情将违约金计算标准降低为年利率5.39%，由此计算的违约金数额已经明显有利于恩平市某有限公司，减轻恩平市某有限公司的违约责任。结合涉案工程于2020年7月31日经供电部门验收合格，恩平市某工程有限公司承担的主要合同义务于2020年7月31日已经履行完毕，恩平市某有限公司可于该日起对涉案工程享有占用、使用等权能。故根据公平原则和诚信原则，一审法院酌定恩平市某有限公司应向恩平市某工程有限公司支付违约金的起算时间以及计算标准，并无明显不当，本院予以维持。恩平市某有限公司主张应自双方完成结算，且恩平市某工程有限公司开具发票后，再按照贷款市场报价利率计算违约金，依据不足，本院不予采纳。关于诉讼保全保险费问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”以及第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，……”之规定，恩平市某工程有限公司因本案诉讼支出的保全保险费，其性质应属于违约损失。一审法院认定恩平市某工程有限公司有权要求恩平市某有限公司承担其因此支出的保全保险费6710元，并无不当，本院予以维持。恩平市某有限公司关于恩平市某工程有限公司支出的保全保险费6710元，非行使权利的必要费用，不应由恩平市某有限公司承担的上诉意见，本院不予采纳。 关于恩平市某有限公司要求撤销一审判决第四项、第五项、第六项的问题，本院对此分析如下：一审判决第四项、第五项、第六项涉及责任主体为广州某有限公司、上海某管理有限公司、***，与恩平市某有限公司无关，恩平市某有限公司对此不享有诉的利益，且广州某有限公司、上海某管理有限公司、***均未提起上诉，故本院依法对一审判决第四项、第五项、第六项不予审查处理，恩平市某有限公司该上诉请求，理据不足，本院不予支持。 综上所述，恩平市某有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25714.38元（恩平市某有限公司已预交），由恩平市某有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年六月二十五日 法官助理*** 书记员***