佛山市高明区水电工程有限公司与佛山市高明区荷城街道办事处、佛山市高明区住房城乡建设和水利局、其他（城建）一案行政一审裁定书

广东省佛山市顺德区人民法院

行 政 裁 定 书

（2019）粤0606行初1332号

原告佛山市高明区水电工程有限公司，住所地佛山市高明区************。

法定代表人罗镜钊，该公司总经理。

委托代理人杨高峰，广东金桥百信律师事务所律师。

委托代理人王群，广东金桥百信律师事务所实习律师。

被告佛山市高明区住房城乡建设和水利局，住所地佛山市高明区**********。

法定代表人刘维彬，该局局长。

委托代理人欧丽莹，广东利衡律师事务所律师。

委托代理人陆仲飞，广东利衡律师事务所律师。

被告佛山市高明区****办事处，住所地佛山市高明区***********。

法定代表人蔡子强。

原告佛山市高明区水电工程有限公司诉被告佛山市高明区住房城乡建设和水利局（以下简称高明区住建局）、被告佛山市高明区****办事处（以下简称荷城街办）行政协议纠纷一案，于2019年11月28日向本院提起行政诉讼。本院于2019年12月2日受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，并依法组成合议庭进行审查。本案现已审理终结。

原告诉称，2008年12月31日，原告与佛山市高明区水利工程建设指挥部就马宁泵站（含东水闸重建）工程事宜签订《建设工程施工合同》。合同主要内容如下：工程名称：马宁泵站（含东水闸重建）工程；合同总金额26734294.64元；工程款支付方式：施工单位进场施工10天内支付合同价的10%作首期款；进度款的支付经监理人签认，当期实际完成的工程量折算成工程款的70%，监理人出具当期进度付款证明后10天内支付首期款分四期在前四期进度款中抵扣；余款在工程完工验收合格以及结算通过区财政局审核后2年内付清（每年支付工程余额的50%，不计利息）；逾期付款违约金按中国人民银行规定的同期贷款最高利率计算逾期付款金额的利息。

合同签订后，原告严格按合同约定履行施工义务，在合同期限内完工。2011年11月30日，经佛山市高明区财政局、佛山市高明区水利工程建设指挥部等单位审定，工程结算造价金额为26711058.94元。2014年3月10日，案涉工程经佛山市水务局、佛山市高明区水利工程建设指挥部、佛山市高明区****水利所、佛山市高明区国土城建和水务局（以下简称原高明区国土局）及监理单位、质量监督单位等验收合格。根据《建设工程施工合同》的约定，全部工程款至迟应于竣工验收合格及结算通过区财政局审核后两年内即2014年3月10日前付清。

根据佛山市高明区人民政府办公室于2008年9月24日向高明区水利局、区财政局、荷城街办作出的编号20081399号文件，案涉工程建设资金按照明府办[2008]207号《佛山市高明区排涝系统及内河涌整治工程建设管理办法》有关规定执行落实，即区财政占80%，荷城街办占20%。截止目前，由区财政承担的80%工程款即21368847.15元已支付完毕，由荷城街办承担的20%工程款即5342211.79元，经原告多次催收，被告荷城街办已支付1645596.38元，尚欠3696615.41元未付。

原告认为，案涉《建设工程施工合同》签订主体是佛山市高明区水利工程建设指挥部，由原佛山市高明区水利局（以下简称原高明区水利局）设立，《建设工程施工合同》是原高明区水利局为社会公共利益，实现其行政管理的意图和目标签署的具有行政法上权利义务的协议，因此该协议应属行政协议。根据《建设工程施工合同》及编号20081399号文件，原高明区国土局及荷城街办应当支付剩余工程款。案涉工程款已届清偿期限，原告多次要求两被告清偿未果，为此原告起诉请求：1.两被告向原告支付工程款3696615.41元及逾期付款违约金（逾期付款违约金以工程款3696615.41元为基数，按照中国人民银行规定的同期贷款利率，从2016年3月11日计算至实际清偿之日）；2.诉讼费由两被告承担。

原告在诉讼中提交的证据有：佛山市高明区人民政府办公室作出的编号20081399号文、佛山市高明区*********标通知书、《建设工程施工合同》《马宁泵站（含东水闸重建）工程结算审核报告》[内含结算审定签署表、工程结算审核报告、工程审核说明、工程造价结算汇总表、分部分项工程量清单与计价表、单位工程招标控制汇总表、分部分项工程计价表、措施项目清单与计价表（一）、措施项目清单与计价表（二）、其他项目清单计价表、规费和税金项目计算表、主要材料设备价格表]、水利水电建设工程马宁泵站（含东水闸重建）工程竣工验收鉴定书、对公账户跨机构出（入）账通知书、增值税发票2份、工程款收款明细（区级）、工程款收款明细（镇级）、律师函及EMS邮单查询结果2份。

被告高明区住建局辩称，一、本案应属于民事纠纷，不属于行政纠纷，请求法院裁定驳回原告起诉。第一，原高明区水利局是作为民事主体与原告签订合同的。本案中，原高明区水利局作为民事主体，有权与其他市场主体发生民事法律关系，有权独立订立民事合同。因此，原高明区水利局有权作为民事主体与原告签订《建设工程施工合同》，而无须以行使行政职能方式与其签订合同。第二，《建设工程施工合同》产生的是民事法律关系。原告、原高明区水利局双方处于平等的地位，本着互利互惠的原则，出于真实的意思表示，签订了案涉协议。原高明区水利局虽然系行政机关，但其跟民事主体签约，协议的本质内容是完成马宁泵站的施工任务。本案中的马宁泵站工程建设是一项重要水利工程，具有公共利益因素，但不能改变《建设工程施工合同》是民事合同的性质。第三，双方权利义务对等，原高明区水利局没有行政优益权。合同条款没有原高明区水利局单方解除协议的约定或对原告进行补偿、处罚的情形。合同约定的权利义务对双方都有约束力，应当按照诚实信用原则履行合同。但凡其中一方违约，按《中华人民共和国合同法》进行解决。第四，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百六十三条第二款规定：“本解释施行后，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕8号）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2015〕9号）同时废止。最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2015〕9号）已被废止，因此该解释第十一条不应作为参照的条文。

二、原高明区水利局已按照合同约定履行了付款义务，剩下的工程款应当由被告荷城街办承担。根据原告提供的证据可知，虽然原高明区水利局作为项目的发包方，但双方早就合同约定了工程款的支付方式和比例。由于原高明区水利局作为工程发包方，已由佛山市高明区财政局支付全部其应付的费用，剩下的工程款应由被告荷城街办进行支付，且原告也以实际行动认同了高明区财政局支付80%工程款，荷城街办支付20%工程款的约定。同时，原告也向荷城街办开具了发票和收取了工程款。因此，原告再向被告高明区住建局支付工程款没有事实和法律依据。

被告荷城街办辩称，一、本案并非行政诉讼案件，应为建设工程合同纠纷民事案件，原告要求被告荷城街办履行义务没有法律依据，应驳回原告起诉。1.被告荷城街办认为与原告的工程款结算纠纷属于建设工程合同纠纷，并非行政行为纠纷。我国的行政诉讼是指公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，依照行政诉讼法和有关法律、法规向人民法院提起诉讼，由人民法院进行审理并作出裁决的诉讼制度。行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织、或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或其他组织，就特定的具体事项作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为，针对行政行为成立要素，是行使行政权力所为的单方行为。即该行为无需对方同意，仅行政机关单方即可决定，且决定后即发生法律效力，对方负有服从的义务，如果不服从，该行为可以强制执行或申请人民法院强制执行。针对本案，是原高明区水利局与原告签订的《建设工程施工合同》，上述协议中明确通过招标方式，确定原告为承包单位，发包单位和承包单位就合同问题达成一致协议，明确是双方以平等主体间协议一致的承包合同，并非原高明区水利局行使行政职权单方要求原告承接工程的单方行为，没有原告的合意，双方不能构成任何法律关系及实体关系，因此本案纠纷仅属于平等主体之间签订的建设工程承包合同所产生的权利义务法律关系，并非行政行为。2.原告认为双方签订的《建设工程施工合同》是佛山市高明区水利工程指挥部为社会公共利益实现行政管理的意图及目标签订的协议，因此认为该协议是行政协议是错误的。佛山市高明区水利工程建设指挥部其自身职责决定其工作范围就是为人民服务，为公共利益服务，要明确是否符合行政诉讼的基本条件，需要严格依照法律规定对相应主体作出的行为是否属于行政行为，结合上文论述，本案应通过建设工程合同按民事诉讼途径处理，并非行政诉讼，因此原告要求被告荷城街办履行义务缺乏准确的法律依据，请求法院对原告的起诉予以驳回。

二、退一步说，若法院认定本案属于行政诉讼案件，但根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款的规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。起诉期限是人民法院受理行政诉讼案件审查条件之一，超过法定期限期限且无行政诉讼法第四十八条规定情形的，法院不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉、案涉协议已经明确所涉工程款支付时间，自原告知道被告荷城街办未能支付所涉工程款时，6个月内仍未向法院提起诉讼，依据上述规定应驳回起诉。

两被告在本案中未提供证据。

经审查查明，2008年9月14日，高明区人民政府办公室对原高明区水利局、区财政局、荷城街办作出编号20081399文，同意原高明区水利局开展马宁泵站（含东水闸重建）工程项目立项申报工作，建设资金按区财政占80%，荷城街办占20%执行落实。

2008年12月25日，原告通过招投标方式中标案涉工程，中标价格26734294.64元。

2008年12月31日，佛山市高明区水利工程建设指挥部作为发包单位、原告作为承包单位，双方签订《建设工程施工合同》，合同主要内容如下：工程名称：马宁泵站（含东水闸重建）工程；合同总金额26734294.64元；工程款支付方式：施工单位进场施工10天内支付合同价的10%作首期款；进度款的支付经监理人签认，当期实际完工的工程款折算成工程款的70%，监理人出具当期进度付款证明后10天内支付首期款分四期在前四期进度款中抵扣；余款在工程完工验收合格后以及结算通过区财政局审核后2年内付清（每年支付工程余额的50%，不计利息）；本工程最终结算金额以财政部门审核确认的工程结算为准；逾期付款违约金按中国人民银行规定的同期贷款最高利率计算逾期付款金额利息。

2011年11月30日，佛山市高明区财政局、原告、佛山市高明区水利工程建设指挥部、佛山市普信工程造价咨询有限公司四方签订一份《结算审定签署表》，确认案涉工程造价为26711058.94元，同时对该工程审核情况、分部分项目工程量清单进行了详细说明。

2014年3月10日，在佛山市水务局主持下，对案涉工程竣工验收工作召开会议，参加单位包括原告、荷城街办、原高明区国土局、佛山市水务工程质量安全监督站、佛山市高明区水利工程建设指挥部、佛山市科诚工程监理有限公司、佛山市水利水电建筑设计有限公司，上述部门均盖章确认马宁泵站（含东水闸重建）工程质量合格，工程建设档案通过区档案局验收，工程竣工决算通过区财政局审核，工程已投入运用两年多，良好发挥工程效益，同意该工程竣工验收。

经原告核算，认为由区财政承担的80%工程款即21368847.15元已支付完毕，由被告荷城街办承担的20%工程款即5342211.78元，除已支付1645596.38元外，现尚欠3696615.41元未付。

又查，因佛山市机构改革，原高明区水利局、原高明区国土局已不再保留，案涉的职权已由被告高明区住建局承接。

本院认为，协议是经过谈判、协商而制定的共同承认、共同遵守的文件。利用协议来约定权利义务是各种社会主体普遍采用的手段。平等的民事主体间签订的协议，属民事协议；引发的纠纷，按照民事救济程序解决。随着行政管理方式的多样化和行政管理理念从高权命令向协商、合作的转变，行政机关在法律规定的职权范围内，通过协商一致的方式约定其与行政管理相对人之间的权利义务关系，此种协议也被统称为行政协议；由此引发的纠纷，一般通过行政救济程序解决。《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。”因此，行政协议一般包括以下要素：一是协议有一方当事人必须是行政主体；二是该行政主体行使的是行政职权；三是协议目的是为实现社会公共利益或者行政管理目标；四是协议的主要内容约定的是行政法上的权利义务关系。由于行政管理的复杂性以及双方当事人协议约定内容的多样性，判断一项协议是属于行政协议还是属于民事协议，不能仅看其名称，也不能仅依据其中的少数或者个别条文来判定，而应当结合以上要素和协议的主要内容综合判断。回归至本案，案涉《建设工程施工合同》系原告与原高明区水利局签订的，系原高明区水利局为解决排涝系统及内河涌整治工程，因此案涉《建设工程施工合同》符合认定行政协议第一、第二、第三个要素。那么案涉《建设工程施工合同》是否具备行政法上的权利义务关系是本案审查的重点。本案中，原高明区水利局作为协议签订一方不具有行政管理职能亦不具有行政优益权，双方签订案涉协议实质上是在双方平等关系下通过协商确定各自的权利义务关系，因此案涉《建设工程施工合同》并不符合行政协议第四个要素，因此案涉协议并非行政协议，应属民事合同。

退一步说，即便案涉《建设工程施工合同》为行政协议。因被诉的《建设工程施工合同》是在2008年签订，而自2015年5月修订了《中华人民共和国行政诉讼法》后，才在法律上将行政协议作为行政诉讼的受案范围，根据《最高人民法院关于印发〈关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要〉的通知》对有关新旧法律适用以及法不溯及既往问题明确作出“实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定”的规定，本案被诉的《建设工程施工合同》的审查，关系到人民法院审理案件时所适用法律、所选择的审判规则，以及把握的裁判尺度和裁判思路问题，直接影响当事人的实体权利义务，属实体问题。又根据2011年4月1日施行的《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知（2011）》第100项规定建设工程合同纠纷的案由，且在2015年5月1日之前该类案件也一直按照民事案件中的建设工程合同纠纷处理，据此，《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条的规定针对被诉行政协议没有溯及力，原告对被告未按2015年5月1日前签订的《建设工程施工合同》履行义务的行为，应提起民事诉讼。

综上，原告提起本案行政诉讼不符合起诉应当符合的法定条件，应不予受理，鉴于本案已受理，应裁定驳回起诉。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下:

驳回原告佛山市高明区水电工程有限公司的起诉。

本案不收取受理费，原告佛山市高明区水电工程有限公司预交的受理费50元，可在本裁定发生法律效力后向本院申请退还。

如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。

审判长　　吴嘉敏

审判员　　郑旭辉

审判员　　陈　威

二〇二〇年三月三日

书记员　　胡卓华