***、***等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）粤06民终17313号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，住广西壮族自治区浦北县。

委托诉讼代理人：成见友，广东凯卓律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，住广东省佛山市南海区。

委托诉讼代理人：蔡礼进，广东巨能律师事务所律师。

原审被告：佛山市顺畅建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区。

法定代表人：黄仲佳。

委托诉讼代理人：蔡礼进，广东巨能律师事务所律师。

原审被告：佛山市南海第二建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区。

法定代表人：周民。

上诉人***、***因与原审被告佛山市顺畅建筑工程有限公司（以下简称顺畅公司）、佛山市南海第二建筑工程有限公司（以下简称南海二建公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2021）粤0605民初9377号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求:一、判令维持一审判决中关于地下室（除套筒外）工程款2000235.73元（2172000.73元-套筒款144976元）及利息计算的判项；二、判令撤销一审判决中关于套筒款金额部分的判项，改判***向***支付套筒款171765元，并以该款为基数自2021年4月8日起至实际清偿日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息，先息后本直至本息清偿完毕时止；三、本案诉讼费、鉴定费由***承担。事实和理由：一审判决关于套筒数量和单价事实认定错误，同时就鉴定费的分配明显不合理。一、一审法院认定五期套筒数量为18122个、单价认定为8元/个有误，实际套筒数量为19085个、单价为9元/个。（一）鉴定机构所认定的套筒数量为18122个，依据2018年10月15日《施工图工作联系单》的变更要求，就此后套筒安装所计算的数量。但是在联系单发出前，***已经按原来要求全部安装套筒，安装数量为20122个，***一审已提交各套筒安装数量与位置数据供法院参考。但***在结算中只认19085个，明显少于实际数量。因此一审法院至少应按19085个套筒计算款项。（二）就单价而言，五期结算及庭审中均明确每个套筒单价为9元，但一审判决按单价8元计算有误。二、一审判决要求***负担鉴定费不合理。就鉴定发生的原因及鉴定结果可知，本次鉴定系***不确认***就地下室钢筋人工造价及套筒数量所致，而鉴定结果明显与***主张的意见相反，故应由***承担全部鉴定费。三、***违反公平诚信原则，不符合签订合同时内心真实意思。***提交的证据证明，双方签订与履行的合同计价条款是“按实际施工面积计算费用”，双方一直使用自2014年以来合同版本及表述方式，履行方式也一直遵守2014年以来按实际面积计算的真实意思。四、从实际履行情况看，双方自2014年以来，使用同样表述“地下室按建筑面积计算元/平方米”计价条款，实际履行一直按实际面积计算钢筋板，说明双方以实际履行行为明确真实意思，如果存在不同理解，也属以实际行动变更合同约定。五、双方真实意思为以实际面积计算每块钢筋板，但***歪曲事实导致本案需要通过鉴定来认定，因此鉴定费应由***全额承担。

***辩称，一、***的上诉请求应予驳回，维持原判。二、套筒数量应根据结算单进行认定，双方对于工程结算已经有明确的标准和约定，无需进行鉴定，故鉴定费应由***承担。

顺畅公司辩称，同意***的答辩意见。

南海二建公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭，亦未发表答辩意见。

***上诉请求:一、改判一审判决第一项，***于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款604211.98元予***；二、改判一审判决第二项，判决***应以604211.98元为基数，自2021年7月20日起至实际清偿日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息予***；三、***承担本案一审、二审诉讼费及鉴定费。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，应予改判。（一）一审判决遗漏涉讼工程重要事实。1.涉讼工程的总包方南海二建公司与发包方的工程结算均在定额结算价的基础上有所下浮，其中四期荟景峰工程下浮12.5%，五期云峰寓与云山广场工程下浮6%。既然总包的结算价都在定额基础上下浮，事实上不可能按照定额与劳务人员结算。2.根据涉讼工程的实际情况，总包方与发包方的结算价是在定额编制的基础上下浮，这是客观事实，也是行规。在此基础上，总包方分包给***，***再分包给***，经过三层分包，其中的利润、差价是真实存在的。3.***在此工程中付出大量成本，包括管理费用、管理人员工资高达5618459元，机械租赁费用高达3931528.5元。***作为上一手分包方，还应当赚取一定利润。（二）一审判决认定的主要依据是鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》及复函，但该依据及标准远超***施工范围，不能真实准确反映***应收工程款。1.基于***施工主体资格的问题，《广东省建筑工程综合定额说明及计算规则2010》中综合定额标准远高于***的实际工程计价。2.依据合同约定的施工内容和实际施工情况，***仅提供劳务，而工程管理、排栅搭建、大型机械租赁及使用、文明施工措施及相关税费的缴纳全部由***完成，这也是双方在合同中约定施工单价的重要原因，因此***的工程量仅适用于《工程造价鉴定意见书》中人工费作为其工程款的参考标准。3.《工程造价鉴定意见书》中***施工造价相关劳务人工金额为2982483.4元，由鉴定公司出具的造价鉴定金额与合同约定的结算方式计算出的结算款2747701.66元，相差仅234781.74元。涉讼两份工程结算包括主楼和地下室，一审法院不应该将其拆分开进行计算，***计算工程价为7869611.98元，如按***计算则高达900多万元，误差仅有几个百分点，再考虑到工程利润、市场交易波动及意思自治，该结算价未违反公平等价有偿原则。（三）一审判决将合同约定中以建筑面积计算的单价直接乘以投影面积，得到施工结算价是错误的。***将涉讼工程中的钢筋制作、绑扎等劳务部分交由***完成，该部分的工程款结算标准通常按照建筑面积或者投影面积或者材料吨数等标准计算单价，而不同的计价标准对应的单价不同，如投影面积计算的单价远低于按照建筑面积计算的单价，因此一审法院以两个不同的结算标准计算最终单价，是不符合常理和事实的。二、***尚欠***工程款604211.98元，事实清楚，证据充分，应予认定。***历经数次庭审，均未能明确具体工程结算价款。五期尚欠工程款604211.98元的利息应当于2021年7月20日起算。三、一审法院在双方已签订施工合同并明确工程款计算标准的前提下，启动鉴定程序，以《工程造价鉴定意见书》中所列定额总价作为结算标准并据此判决，违背合同履行的客观事实。

***辩称，一、***认为一审法院遗漏涉讼工程重要事实，总报价上下浮、分包导致利润减少、付出大量成本等问题并非客观事实，与本案无关。二、***认为只欠***工程款604211.98元明显不符合事实。三、基于双方对地下室工程计价方式分歧严重，且***的履行行为及此前的合同均与***陈述相矛盾，通过鉴定机构以定额结合实际工程量进行人工费鉴定具有普遍参考意义。鉴定结论只是验证了现实可能性以印证***意见不符合双方多年来的履行真实意思，也不符合双方在三期、四期中的结算方式，不符合双方真实意思。四、查明双方签订合同时的真实意思是本案关键。从多年来的实际履行行为及同行业同地段相同约定内容的实际履行情况等行业惯例来看，足以证明双方真实意思是按每一钢筋层的投影面积计算工程量。

顺畅公司辩称，同意***的上诉意见。

***向一审法院提出诉讼请求：1.***、顺畅公司、南海二建公司支付***云山峰境花园荟景峰1-5座(四期)钢筋安装款差额251998.38元及利息、云山广场(五期)、云峰寓钢筋安装款差额2024521.66元及利息(上述利息分别以上述金额为本金，自起诉之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部履行完毕)；2.本案诉讼费、财产保全费、保险费2049元由***、顺畅公司、南海二建公司承担。

一审法院认定事实：2016年12月1日，***（分包单位，乙方）与***（总包单位，甲方）签订《钢筋单包工程合同》，约定：甲方将位于佛山市南海区××镇××花园荟景峰1-5座工程发包给***进行施工，工程内容包括：钢筋制作、绑扎、防雷连接、柱筋套筒安装、废钢筋利用收集，及窗飘板、构造柱、过梁等构配件钢筋制作安装，地下室后浇带铁网绑扎及止水钢板安装；结算方式：±0.00以上按建筑面积36元／平方米计算，地下室按建筑面积43元／平方米计算；按甲方确认的图纸，建设单位如有修改则按修改为准，已制作安装好的钢筋因设计修改而返工费用甲乙双方协商解决；按每月要求进度完成则按月工程量的70%付进度款；余款在竣工验收后三个月内全部付清。双方并约定其他权利义务内容。

2018年10月23日，***（乙方）与***（甲方）签订《铁工单包工程合同》，约定：甲方位于佛山市南海区工程发包给***进行施工，工程内容包括：钢筋制作、绑扎、防雷连接、柱筋套筒安装、废钢筋利用收集，及窗飘板、构造柱、过梁等构配件钢筋制作安装，地下室后浇带铁网绑扎及止水钢板安装；结算方式：±0.00以上按竣工图建筑面积46元／平方米计算，地下室按竣工图建筑面积56元／平方米计算；按甲方确认的图纸，建设单位如有修改则按修改为准，已制作安装好的钢筋因设计修改而返工费用甲乙双方协商解决；按要求完成则按工程量付70%进度款；余款在竣工验收后三个月内全部付清。双方并约定其他权利义务内容。

2017年1月19日，顺畅公司向***转账支付了80万元，附言为四期工地工程款。

云山峰境广场的竣工验收日期为2021年4月20日。

***提交了有***确认为其核算人员的黄某忠签名确认的《四期荟景峰1-5座铁工结算（***）》载明：1座至4座、1座至4座首层的套筒合计9645个，8元/个，合计77160元；地下室套筒5115个，8元/个，合计40920元；套筒价格合计118080元；四期荟景峰主楼50236.33平方米×36元/平方米=1808507.88元，四期荟景峰地下室30823.5平方米×43元/平方米=1325410.5元，合计3133918.38元；本页合计3251998.38元。

***提交了有***确认为其核算人员的黄某忠签名确认的《五期云山广场和云峰寓铁工班组》结算单载明：广场主楼：55430.67平方米×46元/平方米=2549810.82元；广场地下室：34425.93平方米×56元/平方米=1927852.08元；圈梁：33×9000=297000；云峰寓主楼：7850.56平方米×46元/平方米=361125.76元；云峰寓地下室：2901平方米×56元/平方米=162456元；以上合计：2549810.82元+1927852.08元+297000元+361125.76元+162456元=5298244.66元；扣广场：5000×13层=65000元；5298244.66元-65000元=5233244.66元；套筒未核算：19085×9=171765；以上合计：5233244.66+171765=5405009.66；扣四期多算：15411.75×43=662705.25；即5405009.66-662705.25=4742304.41。

云山峰境花园荟景峰1座及5座、云山峰境广场1栋及5栋、云山峰境花园云峰寓的建设单位为佛山市宏越房地产开发有限公司，施工单位为南海二建公司。

诉讼中，***向一审法院申请对涉讼工程进行造价鉴定，一审法院依法委托相关鉴定机构进行鉴定。经鉴定，广东展诚工程咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见如下：云山峰境花园四期及五期、云峰寓的地下室所有钢筋制作安装费用，按案涉合同签订时的定额编制结算价为4245393.86元，五期云山广场和云峰寓的套筒数量为18122个。进行上述鉴定，***垫付了鉴定费158544.98元。

广东展诚工程咨询有限公司出具《关于***、***提交的质证意见的回复函》载明：本次工程造价鉴定的结论意见，是根据***及鉴定委托书所要求，以《钢筋单包工程合同》及《铁工单包工程合同》签订时点所适用的定额，对所有钢筋制作安装费用进行工程造价鉴定，并不是对合同约定的工程内容进行全面鉴定，即仅是对所有钢筋制作安装费用进行鉴定。故《工程造价鉴定意见书》的结论意见并不包括套筒人工、止水钢板、止水网、防雷等人工费用。人工费、材料费（含其他材料费）、机械使用费、安全防护、文明施工措施项目费、规费、利润及税金等费用，均为以定额进行工程造价计价的组成项目。案涉工程中，因其钢筋、辅材（不包括扎线，合同约定扎线由***提供）、施工用水、施工用电等均由***提供，另根据***、***双方的意见，本案的工程造价不计算税金，故在按定额编制钢筋制作安装费用结算价时，已扣除***提供的材料及税金。

广东展诚工程咨询有限公司出具《关于法院的回复》，载明：1.涉讼工程中3个地下室的建筑面积分别为：荟景峰地下室（一层）15274.90㎡，云山峰景广场地下室（三层）34435.63㎡，云峰寓地下室（一层）2901.53㎡，面积合计52612.06㎡。2.按***主张的计算方式进行测量，***在涉讼工程中3个地下室的施工面积分别为：荟景峰地下室（一层）30405.50㎡，云山峰景广场地下室（三层）45828.88㎡，云峰寓地下室（一层）5754.60㎡，面积合计81988.98元；3.按涉讼合同约定的单价进行计算，上述第1点对应面积的工程造价分别为：荟景峰地下室（一层）656820.70元，云山峰景广场地下室（三层）1928395.28元，云峰寓地下室（一层）162485.68元，合计2747701.66元。上述第2点对应面积的工程造价分别为：荟景峰地下室（一层）1307436.50元，云山峰景广场地下室（三层）2566417.39元，云峰寓地下室（一层）322257.38元，合计4196111.27元。4.经核对，涉讼合同项下的套筒人工已在另行单独计算，故现仅对止水钢板、止水网、防雷等人工费用进行结算。经计算，以现有鉴定资料按定额进行计算，涉讼合同项下的止水钢板、止水网的人工费用为169920.42元。因现有鉴定资料缺乏防雷工程的资料，故鉴定人员只能结合对类似工程的计算经验，对防雷工程的人工费用进行估算，经估算，防雷工程的人工费用为157836.18元。

2021年4月8日，***向一审法院提起本案诉讼。***为本案诉讼支出了诉讼财产保全责任保险费2049元。

庭审中，***同意***扣减五期云山峰境广场的工程款65000元。

关于四期荟景峰1-5座工程款的结算问题，***、***均确认：***已向***支付四期荟景峰1-5座铁工工程款300万元。四期荟景峰1-5座的套筒结算价为14760个×8元/个=118080元。四期荟景峰地上建筑即主楼的工程款计算为36元/㎡×50236.33㎡=1808507.88元。***主张地下室施工工程的结算价为30823.50㎡×43元/㎡=1325410.50元，***主张地下室施工工程的结算价为15274.90㎡×43元/㎡=656820.70元。

关于五期云山峰境广场工程款的结算问题，***、***均确认：***已向***支付五期云山峰境广场工程款4265400元；五期云山峰境广场圈梁结算价为9000元/层×33层=297000元。云峰寓地上建筑的结算价为46元/㎡×7850.56㎡=361125.76元。***主张：五期云山峰境广场地上建筑的结算价为55430.67㎡×46元/㎡=2549810.82元；五期云山峰境广场地下室施工工程的结算价为47326.93㎡×56元/㎡=2650308.08元；云峰寓地下室施工工程的结算价为5802㎡×56元/㎡=324912元。***主张:五期云山峰境广场地上建筑的结算价为55458.58㎡×46元/㎡=2551094.68元；地下室施工工程的结算价为34435.63㎡×56元/㎡=1928395.28元；云峰寓地下室施工工程的结算价为2901.53㎡×56元/㎡=162485.68元。

一审法院认为，本案为民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，应适用相关法律事实发生时施行的法律及司法解释进行处理。

《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”本案中，***作为个人，并不具备建筑工程施工资质，故***与***签订的《钢筋单包工程合同》及《铁工单包工程合同》因违反法律强制性规定而为无效合同。虽然上述两份合同无效，但涉讼工程已由***施工完毕并交付使用，根据公平等价有偿原则，***有权依据上述合同的约定向***主张工程款。诉讼中，一审法院依***申请已委托鉴定机构对涉讼工程的造价进行鉴定，各方均对《工程造价鉴定意见书》及鉴定机构的回复提出相关异议，但均未能举证推翻，故一审法院对鉴定机构出具的鉴定意见书及回复均予以采信。经鉴定，地下室所有钢筋制作安装费用，按案涉合同签订时的定额编制结算价为4245393.86元，五期云山广场和云峰寓的套筒数量为18122个。经计算，五期云山广场和云峰寓的套筒结算价为18122个×8元/个=144976元。

庭审中，***、***均确认：四期荟景峰1-5座的套筒结算价为118080元，四期荟景峰地上建筑即主楼的工程结算价为1808507.88元，五期云山峰境广场圈梁结算价为297000元，云峰寓地上建筑的结算价为361125.76元，一审法院对上述结算价均予以确认。

关于争议部分工程款的结算问题。对于五期云山峰境广场地上建筑的结算价，***主张结算价为2549810.82元，***主张结算价为2551094.68元，由于***主张的结算价低于***主张的结算价，故一审法院对***主张的结算价予以采纳。关于地下室施工工程的结算问题。***、***对地下室施工工程的结算方式存在较大争议。***主张应按竣工图纸地下室的建筑面积计算工程款，***主张应按***实际施工的楼板层数面积即投影面积计算工程款。由于竣工图纸的地下室建筑面积是按每层地下室外墙上口外边线所围水平面积计算，但结合到涉讼工程的实际施工情况，***的施工内容是地下室的钢筋制作、绑扎、防雷对接、柱筋套筒安装、后浇带铁网绑扎及止水钢板安装等，由此可见，***在地下室的实际施工范围除了每层地下室建筑面积对应的底板，还包含地下室最上面一层对应的顶板。经鉴定，若按***主张的计算方式计算荟景峰地下室（一层）、云山峰景广场地下室（三层）及云峰寓地下室（一层）的建筑面积为52612.06元，结算价为2747701.66元。而地下室实际施工工程按市场定额计算的结算价为4573150.46元（4245393.86元+止水板169920.42元+防雷157836.18元），按***主张方式计算的结算价金额为按市场定额计算的结算价的60%，由于***在涉讼工程中的承包方式主要为人工施工，不包含材料价款，该结算价的下浮幅度明显过大，有违公平等价有偿原则，不利于建筑行业的健康发展，一审法院对此予以调整。结合本案的实际情况，一审法院确定按***实际施工的面积即楼板投影面积进行结算。经鉴定，按楼板投影面积计算地下室施工工程的结算价为4196111.27元。

综上，涉讼工程的总结算价为9475611.73元（144976元+118080元+1808507.88元+297000元+361125.76元+2549810.82元+4196111.27元）。***、***均确认***已向***支付四期荟景峰1-5座铁工工程款300万元、五期云山峰境广场工程款4265400元，扣减***同意***扣减的工程款65000元，故***尚应向***支付涉讼工程款共计2145211.73元（9475611.73元-300万元-4265400元-65000元）。合同约定按已完工程量付70%进度款，余款在竣工验收后三个月内全部付清，云山峰境广场的竣工验收日期为2021年4月20日，截止至庭审辩论终结之日，涉讼工程款的支付期限已届满，故***应向***支付上述工程款。由于***迟延支付工程款，结合本案的实际情况，一审法院酌定***应以上述尚欠工程款为基数，自***提起本案诉讼之日即2021年4月8日起至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息予***。***诉请的工程款及利息超出上述核定部分，一审法院依法不予支持。

根据合同相对性原则，由于顺畅公司及南海二建公司均不是与***签订涉讼合同的相对方，现***主张顺畅公司、南海二建公司对涉讼工程款承担共同清偿责任，缺乏事实和法律依据，一审法院依法不予支持。

关于保险费问题。***因本案诉讼支出了保险费2049元，但由于***、***签订的涉讼合同并未约定该保险费由***承担，且该费用并非***参加诉讼的必要性支出，故一审法院对***的该项诉请不予支持。

南海二建公司经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条之规定，判决：一、***于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款共计2145211.73元予***；二、***应以2145211.73元为基数，自2021年4月8日起至实际清偿日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息予***，息随上述第一项清；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费12514.28元、财产保全费5000元，共计17514.28元（***已预交），由***负担1010.28元，***负担16504元，并于判决发生法律效力之日起十日内迳付***，一审法院不另收退。工程造价鉴定费用158544.98元（***已垫付），由***负担79272.49元,***负担79272.49元，并于判决发生法律效力之日起十日内迳付***。

二审诉讼期间，各方当事人均未向本院提交新证据。

经审查，本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，本案系建设工程合同纠纷。根据查明的事实、当事人的上诉和答辩意见，本案的争议焦点是：一、***在五期云山广场和云峰寓施工的套筒数量及相应工程款；二、***应向***支付的工程款数额及相应利息。

关于争议焦点一。***主张在五期云山广场和云峰寓实际安装套筒20122个，但未得到***认可，亦未能提交证据予以佐证，且未能在鉴定期间提供已套筒连接施工的人防与挡土墙具体区域，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，本案***应承担举证不能的不利后果。一审法院据此采信《工程造价鉴定意见书》的意见并结合此前双方结算情况，认定五期云山广场和云峰寓施工的套筒数量为18122个并认定结算价为144976元（18122个×8元/个）并无不当，本院予以维持。

关于争议焦点二。其一，涉讼合同第3.3条约定，“地下室按建筑面积计算。按甲方确认的图纸，建设单位如有修改则按修改为准，已制作安装好的钢筋因设计修改而返工费用甲乙双方协商解决”，但双方对该条款理解不一，无法达成合意，一审法院结合涉讼工程的实际施工情况、***的施工内容及《工程造价鉴定意见书》，认定按***实际施工的面积即楼板投影面积进行结算，结算价为4196111.27元。结合***、***自认，***尚应向***支付工程款为2145211.73元（144976元+118080元+1808507.88元+297000元+361125.76元+2549810.82元+4196111.27元-3000000元-4265400元-65000元）。其二，经核查，云山峰境广场的竣工验收日期为2021年4月20日，依照合同第3.4条“工程付款：按要求完成，按已完工程量付70%进度款。......尾款在该项工程竣工验收合格后3个月内付清。”之约定，一审法院结合本案的实际情况，酌定***应以2145211.73元为基数，自***提起本案诉讼之日即2021年4月8日起至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息予***并无不当，本院予以维持。其三，本案鉴定系因双方就工程量无法达成合意，一审法院根据***的申请并结合案件实际情况摇珠委托，故***应承担相应鉴定费用。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。***、***的上诉请求于法无据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19138.73元（***已预交469.73元，***已预交18669元），由上诉人***负担469.73元，上诉人***负担18669元。

本判决为终审判决。

审 判 长　张雪洁

审 判 员　邱程辉

审 判 员　李　虹

二〇二三年二月二十四日

法官助理　黄宗宗

书 记 员　李嘉敏