上诉人天晟公司与被上诉人三建公司、某某、某某买卖合同纠纷二审民事判决书

甘肃省定西市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）甘11民终984号

上诉人（原审原告）:漳县**建材有限公司（以下简称“**公司”），住所地甘肃省漳县武阳镇李家沟门。

法定代表人:姚俊德，该公司总经理。

委托代理人：韩美舟，系该公司员工。

委托代理人：高燕，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：定西市安定区第三建筑安装工程公司（以下简称“三建公司”），住所地定西市安定区永定西路3号。

法定代表人：刘建勇，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：**，男，汉族，1967年7月2日出生，住甘肃省定西市安定区。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1977年6月19日出生，住甘肃省定西市安定区。

上诉人**公司因与被上诉人三建公司、***、**买卖合同纠纷一案，不服漳县人民法院（2019）甘1125民初664号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭，因涉及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定的情形不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：1、依法撤销漳县人民法院（2019）甘1125民初664号民事判决，改判三建公司、***、**共同承担全部付款责任及逾期付款损失；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审未判决被上诉人承担逾期付款损失，亦未判决三建公司和**承担全部付款责任错误。1、一审认定***是合同主体错误。（1）三建公司为实际上的合同主体。三建公司为项目合法承建方，与上诉人名义上虽不存在合同关系，但实际上已使用全部混凝土，是合同的实际履行主体和受益人。（2）***、**与上诉人签订合同属代理行为。我国《建筑法》明令禁止工程违法分包，上诉人有理由相信***、**是代表三建公司与上诉人签订合同，***、**与上诉人签订合同的行为构成表见代理，三建公司应承担连带清偿责任。2、一审判决**不承担付款责任错误。（1）一审判决认定**代表***签订《销售合同》依据不足。**称自己系代表***与上诉人签订《销售合同》，但并没有提供证据加以证明。既然一审认定**与上诉人签订《销售合同》合法有效，但又判决**不承担付款责任，前后矛盾。（2）***构成债务的加入，并不能因此免除**的付款责任。依据《合同法》第84条规定：“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”以及最高院民二庭《民商事审判若干疑难问题》第四点债务加入问题的规定。权利的放弃必须明示，第三人与债权人未明确约定免除债务人义务的，除协议中的文字和履行行为可以推断出免除债务人义务的，视为不免除债务人义务。本案中，因**与上诉人未明确约定免除债务，因此，***加入债务的行为并不能免除**的付款责任。3、一审未判决被上诉人承担逾期付款损失错误。（1）被上诉人应在上诉人供应混凝后及时支付商砼款，但至今未支付商砼款，依法应承担违约责任。（2）向上诉人支付逾期付款损失21640元（从2017年11月13日暂计算至2019年5月13日）直至付清之日。《销售合同》虽未在合同中明确约定逾期付款违约金，但依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，被上诉人应向上诉人支付逾期付款损失。

**公司向一审法院起诉请求:1.判令被告共同支付原告商砼款200255元及逾期付款损失21640元（从2017年11月13日暂计算至2019年5月13日）直至付清之日，共计221895元；2.判令被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：三建公司与***系挂靠关系，**与***系雇佣关系，**系***在漳县城关中学运动场工地领班。2016年9月12日，漳县教育体育局与三建公司签订《合同协议书》，约定由三建公司承建漳县城关中学的加固教学楼1400平方米，硬化运动场11300平方米的工程，后三建公司将该工程分包给***承建，杜辉叫来**负责工程相关事宜。2017年5月1日，***委托**（事后追认）与**公司签订《漳县**商砼销售合同》，合同签订后，**公司按照约定履行了供货义务，***也履行了付款义务。2018年1月20日经结算对账，***尚欠200255元，**在对账单回执签字进行了确认。一审法院认为，**与**公司签订《漳县**商砼销售合同》是在平等自愿的基础上签订的合同，合同签订后，**公司按照约定履行了供货义务，***也履行了部分付款义务。**公司请求***承担拖欠其商砼款200255元主张成立；但其请求**连带承担付款责任理由不足，因**与**公司签订《漳县**商砼销售合同》的行为，系***委托，是代表***签订，**责任应由其授权人***承担；**公司请求三建公司连带承担欠款理由不足，根据合同相对性原理，该款也应由***承担。***关于商砼款200255元应由自己一人承担的理由成立。**公司请求被告清偿逾期付款损失21640元的主张，既合同没有约定，又没有证据进行佐证，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》六十四条、第一百三十条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事证据若干规定》第二条之规定，判决：一、***于本判决生效后一月内支付**公司商砼款200255元；二、三建公司、**不承担付款责任；三、驳回**公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4628元，减半收取计2314元，由***负担。

经二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，关于上诉人提出一审判决认定***是合同主体错误及一审未判决三建公司和**承担付款责任错误的上诉意见，因本案涉案工程实际由***挂靠三建公司承建，***认可**系其雇佣负责施工的人员，其委托**与**公司签订了《漳县**商砼销售合同》，故***是事实上的买卖合同买方主体，所欠商砼款应由***负责偿还，三建公司和**并不是实际上买卖合同的相对人，让其承担付款责任于法无据，一审根据合同相对性原则，判决由***承担还款责任，三建公司和**不承担付款责任并无不当；关于上诉人提出一审未判决被上诉人承担逾期付款损失错误的上诉意见，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”的规定，尽管上诉人与**签订商砼销售合同时对逾期付款损失赔偿事宜未作约定，但根据上述司法解释规定，对上诉人的该项主张应予支持，一审未支持不当。二审期间，上诉人**公司的代理人明确表示逾期付款损失应按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率进行计算，不上浮也可以。故***应自逾期付款之日即**在对账单回执签名确认欠款的次日（2018年1月21日）起至欠款清偿之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率支付逾期付款损失。

综上所述，依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、维持漳县人民法院（2019）甘1125民初664号民事判决第一、二项；

二、撤销漳县人民法院（2019）甘1125民初664号民事判决第三项；

三、由***按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率支付**公司200255元商砼款自2018年1月21日起至付清之日止的逾期付款损失。

一审案件受理费4628元，因适用简易程序减半收取2314元，由***负担；二审案件受理费4628元，由**公司负担4300元，***负担328元。

本判决为终审判决。

审判长　　陈有良

审判员　　赵云玲

审判员　　刘　锋

二〇一九年八月二十九日

书记员　　景薪洁