某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤06民终13518号 上诉人（原审被告）：***，女，汉族，住广东省佛山市顺德区。 委托诉讼代理人：李双成，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，住四川省泸县。 委托诉讼代理人：***，广东可一律师事务所律师。 原审被告：佛山市顺德***建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。 法定代表人：***。 上诉人***因与被上诉人***及原审被告佛山市顺德***建筑工程有限公司（以下简称**公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606民初19004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求:1.撤销一审判决第一项；2.改判驳回***对***的所有诉讼请求；3.一、二审诉讼费、鉴定费由***承担。事实和理由:一、一审法院以***与***有其他两个工地为由认定***于2018年7月23日支付的5万元、6月10日支付的1O万元不属于本案工程款，错误。（一）上述款项支付时间在***与***的本案工程期间。（二）***与***的其他两个工地均不在两次的付款期限内，***与***就顺德区杏坛镇某工地于2018年8月15日签订合同，顺德创意产业园工地于2019年1月17日才建立合作关系，双方在没有建立合作关系以前不可能有款项往来，且上述两工地的付款均有相应的凭据证实。（三）一审法院认为***的上述二笔款项属于***与***的其他两个工地的款项，该举证责任应由***承担，在***没有提供任何证据证实的情况下，否定***银行转账记录，错误。 二、一审法院凭***提供的一份《工程结算表》复印件认定增加电梯工程款91492元，电梯防护栏工程20400元，零星工程7375元，错误。（一）该《工程结算表》为复印件，没有制作时间、制作人等信息，真实性无法确认。（二）根据***与***签订的《木工分项工程协议书》第5.2约定:“非承包范围及内容外的工作项目(增加或减少工程)经甲方(***)现场栋号长、项目经理签名确认的经济签证、经济签证按实际发生工程量为准，多增少减”，本案中，***与***在施工过程中，均没有发生过上述工程内容的签证。（三）法院委托的鉴定机构已确定没有设计变更，或其他佐证资料证实电梯井结构发生了变化(由砌砖为混凝土结构)，即无证据证实工程量有增加。货梯防护栏工程和零星工程也没有相应的造价鉴定及数量等资料来佐证，一审法院以***不同意进一步鉴定为由认定有增加工程错误。涉案工程已交付给小区业主，产权人均不是***或原施工单位，***无法决定是否鉴定。 三、一审判决没有采纳鉴定机构的鉴定意见，由***承担鉴定费7700元明显有失公平。 ***辩称，第一，据工程款支付签收记录可知，双方之间就每一次支付工程款都是由***在***的对账本上签名确认，并标注该工程款为伦教新市民服务。但***所称的5万元和10万元两笔工程款，属于其他工程的工程款，该两笔工程款未经双方核对，对账本上亦未由***签名确认，***转账时也并未标注该两笔工程款为该新市民服务项目的工程款。关于***和***的工程结算的签收记录和相应的单据，***也是以双方在其提交的工程结算核对表上签名为准。故该两笔款既没有***的签名确认，***亦没提交其他证据证明该两笔转账款项为涉案项目的工程款。第二，***确认***承揽电梯工程和电梯、防护栏工程两个项目及其他零星工程款项目，由此一审法院作出由***支付***上述工程款。第三，根据***在一审期间确认的工程增加量11l0.05平方米，该增加的工程量也未经***所述人员签字，但***也予以确认。 **公司未提出陈述意见。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院判令***、**公司支付***工程款396569元及利息9216元（从2019年12月1日起按年利率4.35%暂计算至2020年6月15日为238元，以后顺延至实际清偿之日止）；2.请求判令***、**公司承担全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年4月4日，***与佛山市顺德区承丰建筑劳务工程有限公司（以下简称承丰公司）签订《木工分项工程施工协议书》，约定承丰公司将XXX府工程中的模板制作、安装、拆除作业以劳务承包责任方式交给***承包。 之后，***将上述XXX府工程中的模板制作、安装、拆除工程转包给***。***与***在2019年补签了一份《木工分项工程施工协议书》，落款时间为2018年6月3日，约定***将XXX府工程中的模板制作、安装、拆除作业以劳务承包责任方式交给***承包，工程总建筑面积为36004.75平方米；工程款按建筑面积计算，劳务及材料承包综合单价为82元/平方米；如实际施工过程中发生增减工程的，能计算建筑面积的，按国家定额规定的计算规则计算建筑面积增减，不能计算建筑面积的，按混凝土与模板接触面展开计算，每平方米为50元；如发生承包内容以外的零星用工，或***需派遣***用工，由项目部按照每人每天250元给***的实际用工人员计算签发；工程款按进度支付，***承包内容全部完成清理退场，双方结算后，余款6个月内一次性付清。 一审法院根据***申请，依法委托建成工程咨询股份有限公司佛山分公司对涉案工程造价进行鉴定，建成工程咨询股份有限公司佛山分公司出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：工程费用为105748元；其中载明：由于鉴定资料没有设计变更或其他佐证资料可以证实天面柱的变化，现场勘察时天面柱已经完成装饰面层，无法核实是否为混凝土结构，同时***对天面柱增加工程范围不明确，故天面柱不在本次鉴定范围；由于鉴定资料没有设计变更或其他佐证资料可以证实电梯井结构发生变化（由砌砖改为混凝土结构），现场勘查无法看到电梯井内部并核实结构，因此该部分按***主张的混凝土结构进行评估。***支出鉴定费8063元。 一审法院认为，关于***与***签订的《木工分项工程施工协议书》的效力，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。***与***均为没有施工资质的自然人，双方的分包行为已构成违法分包。因违反法律、法规的强制性规定，故***与***签订的《木工分项工程施工协议书》无效。 关于***主张的欠付工程款及利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。**公司称涉案工程已于2020年8月3日竣工验收，因此，***所施工工程已达到付款条件，***有权请求支付剩余工程款。 对于涉案工程的总造价，1.***与***对其中3046238.3元（37105.73平方米×82元/平方米+71.37平方米×50元/平方米）无异议，一审法院予以采信；2.对于鉴定意见书中增加工程**工程款14256元，***对金额无异议，但认为该增加工程没有经过双方确认，不应计算工程款，***的抗辩于法无据，一审法院不予采纳，一审法院对**工程款14256元予以确认；3.对于鉴定意见书中的增加工程电梯井工程款91492元，***认为***没有进行该部分施工，但***拒绝对此申请进一步鉴定，结合**公司派驻在涉案工地现场的施工员书写的《工程结算表》，其中对于电梯井增加工程有详细记载，一审法院采信***主张及鉴定结论，对电梯井工程款91492元予以确认；4.对于***主张的八条**工程款及天面柱工程款，没有充分证据予以证明，一审法院不予采纳；5.对于***主张的货梯防护栏，***认为该部分价款应包含在82元/平方米的单价中，但是***也确认货梯防护栏属于木工工程，也是***完成施工的，且并非是***独自使用，再结合**公司派驻在涉案工地现场的施工员书写的《工程结算表》，其中对于人货梯防护的层数、个数有明确记载，一审法院采信***主张，对其主张的货梯防护栏工程款20400元予以确认；6.对于***主张的零星用工（时工），《木工分项工程施工协议书》对零星用工有明确约定，结合**公司派驻在涉案工地现场的施工员书写的《工程结算表》，其中对于零星用工的时间、工作内容有明确记载，一审法院采信***主张，对***主张的零星用工工程款7375元予以确认。综合以上得到涉案工程总造价为3179761.3元。 对于***已付工程款，***认为已付工程款为2792080元，***认为已付工程款为2952080元。双方争议金额为***于2018年5月23日支付的1万元，2018年7月23日支付的5万元，2018年6月20日支付的10万元。对于***在2018年5月23日支付的1万元，***认为当时工程尚未开工，***为了让其尽快开工而提前支付的补人工款1万元。该1万元是记录在***向***支付涉案工程款的笔记本上，有***的签名，***并无充分证据证明其主张，且***无正当理由收取***的工程款1万元也不符合公平原则，因此一审法院认定***在2018年5月23日支付的1万元用于支付涉案工程款。对于***于2018年7月23日支付的5万元及2018年6月20日支付的10万元，关于涉案工程款的支付，***与***的交易习惯是不论现金支付还是转账支付，付款后均由***在笔记本中记录，然后由***签名确认，但这两笔没有签名确认，***没有给出合理解释，再结合***与***均确认双方还有另外两个工程项目的分包关系，一审法院对***的主张不予采纳。综上，一审法院认定***已向***支付涉案工程款2802080元。***欠付的涉案工程款金额为377681.3元。 对于***主张的利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。***与***对涉案工程没有办理结算，工程款支付时间及利息计算标准均没有明确约定，也未提交证据证明确切的交付时间，***主张完成涉案工程的时间为2019年9月，***主张***完成涉案工程的时间为2019年10月，表明***已经确认***在2019年10月前已向其交付涉案工程。现***主张从2020年5月10日开始计算利息，是对其权利的自由处分，一审法院予以支持。按照上述规定，结合***的请求，一审法院认定利息计算方式为：以欠付工程款377681.3元为基数，从2020年5月10日开始按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿日止。 关于**公司的责任承担，***认为**公司是涉案工程的总承包人，因此应当在未付款限额内承担连带责任。**公司认为根据***与承丰公司的《木工分项工程施工协议书》，涉案工程的总承包人虽为承丰公司，***公司与**公司为关联公司，合同实际履行主体是**公司。**公司并非***的合同相对方，***要求总承包人承担付款责任没有法律依据。并且，***、**公司均确认**公司就涉案工程款已经支付完毕，**公司也举证证明了其付款情况。因此，***要求**公司承担付款责任于法无据，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、***于判决发生法律效力之日起十日内向***支付工程款377681.3元及利息（从2020年5月10日开始按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为3693.39元（***已预交），由***负担193.39元，***负担3500元（***径向***支付，一审法院不再收退）。本案鉴定费用8063元（***已预交），由***负担363元，***负担7700元（***径向***支付）。 二审期间，***向本院提交（2021）粤0606民初7017号民事起诉状及（2020）粤0606民初19075号民事判决，拟证明三个工地的时间不一致，***支付的15万元属于涉案工程款。本院依法组织当事人进行了质证。经审查，本院认为，该证据与本案无直接关联性，对其证明效力不予确认。***、**公司未向本院提交新证据。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：一、涉案电梯工程款91492元、货梯防护栏工程20400元、零星工程7375元应否计入***应向***给付的工程款总额；二、***分别于2018年6月20日、2018年7月23日向***支付的10万元、5万元应否计入***已给付的涉案工程款金额。 一、关于电梯工程款91492元、货梯防护栏工程款20400元、零星工程7375元应否计入***应向***给付的工程款总额的认定问题 关于电梯工程款91492元。一审法院依法委托具有鉴定资质的建成工程咨询股份有限公司佛山分公司对涉案工程造价进行了鉴定，出具了鉴定意见书。根据该鉴定意见，电梯井工程款为91492元，***虽认为***没有进行该部分施工，但未对此作出合理说明，结合**公司派驻在涉案工地现场的施工员书写的《工程结算表》，其中对于电梯井增加工程有详细记载，一审采信***主张及鉴定意见，对该款项予以确认并无不妥，本院予以维持。 关于电梯防护栏工程款20400元。***认为该部分价款应包含在82元/平方米单价中，但***亦确认该货梯防护栏属于木工工程，且由***完成施工，并非由***独自使用，一审另结合**公司派驻在涉案工地现场的施工员书写的《工程结算表》，对于人货梯防护的层数、个数均有明确记载，一审对***主张的货梯防护栏工程款20400元予以确认并无不妥，本院予以维持。 关于零星工程款7375元。***与***签订的《木工分项工程施工协议书》对零星用工有明确约定，**公司派驻涉案工地现场的施工员书写的《工程结算表》对零星用工的时间、工作内容均有明确记载，一审采信***主张予以确认并无不妥，本院予以维持。 二、***分别于2018年6月20日、2018年7月23日向***支付的10万元、5万元应否计入***已给付的涉案工程款金额的认定问题 ***与***对于涉案工程款项的支付与确认已形成交易习惯，即对于***已支付的工程款项，由***在笔记本中予以记录，再由***签名确认。***分别于2018年6月20日、2018年7月23日向***转账支付的10万元、5万元未备注用途，且仅有***在笔记本上的单方记录而无***签名确认，不符合双方的支付习惯。且***与**除本案工程外另有其他工程分包关系，对于该两笔款项一审不予采纳***的主张，不确认为本案已支付的工程款并无不妥，本院予以维持。 此外，关于鉴定费8063元，该费用系因***对工程造价有异议而依法启动鉴定程序所支出的必要费用，现***为败诉一方，一审判令***负担7700元，***负担363元并无不妥，本院予以维持。 综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5455元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　耿　翔 审 判 员　　翁丰好 审 判 员　　*** 二〇二一年十一月二十九日 法官助理　　闫　洁 书 记 员　　***