佛山市顺德区机电安装工程有限公司与佛山市顺德区利材丰模具钢材有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）粤06民终4643号

上诉人（原审被告）：佛山市顺德区利材丰模具钢材有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。

法定代表人：陈炎兰。

委托诉讼代理人：钟天福。

被上诉人（原审原告）：佛山市顺德区机电安装工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。

法定代表人：欧阳允显，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄婷，广东法强律师事务所律师。

原审第三人：佛山市顺德区精讯特金属科技有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。

法定代表人：史寿元。

委托诉讼代理人：谭桂金。

上诉人佛山市顺德区利材丰模具钢材有限公司（以下简称利材丰公司）因与被上诉人佛山市顺德区机电安装工程有限公司（以下简称机电安装公司）、原审第三人佛山市顺德区精讯特金属科技有限公司（以下简称精讯特公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法滘民初字第188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。

利材丰公司上诉请求：改判一审判决第一项的违约金按照日万分之二计算，即违约金减少74000元，二审诉讼费由机电安装公司承担。事实和理由：机电安装公司的损失仅为银行利息，当时的银行年利率为6%左右，即日万分之一点六，按照合同约定的日万分之四计算违约金明显过高，根据合同法第一百一十四条第二款和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，请求违约金标准调整为日万分之二较为合理。

被上诉人机电安装公司辩称：请求驳回利材丰公司的上诉请求。（一）涉案合同是双方真实意思表示，利材丰公司对违约条款是明知的。（二）违约责任是为了保障双方按约定履行义务，本身具有惩罚性，本案不存在违约金过高的情形。

原审第三人精讯特公司述称：没有意见。

机电安装公司向一审法院起诉请求：1.利材丰公司立即向机电安装公司支付工程款470000元、违约金242904元（以870000元为本金按0.04%／日从2013年1月23日暂计至2015年1月23日，以后的违约金按上述标准计至全部欠款实际清偿之日止）；2.机电安装公司对利材丰公司的资产的拍卖、变卖等处理所得的款项在上述请求的事项范围内享有优先受偿权；3.利材丰公司承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：利材丰公司与精讯特公司共同租赁了案外人顺德区某实业有限公司位于顺德区伦教街道世龙工业区的厂房作为生产经营之用，该厂房需要安装变压器。因当时精讯特公司还未注册成立，因此双方便以利材丰公司的名义于2012年9月19日与机电安装公司的分公司（佛山市顺德区机电安装工程有限公司顺德分公司）签订了《电气安装工程合同》，约定由机电安装公司的分公司为利材丰公司安装高低压配电工程，该合同的主要内容有：“五、经甲乙方协商同意，乙方按图包干价为870000元（含图纸设计费）为本工程承包金额（含税金）……七、甲方通过银行转账分期支付工程款给乙方，双方就工程支付协商约定如下：第一期：在双方订立本合同后七天内，甲方支付给乙方合同总价的30%工程款，即261000元作为备料款；第二期：当主材设备到达现场安装时，甲方支付给乙方合同总价的40%工程款，即348000元作为进度款；第三期：当本工程竣工验收且通电后七天内，甲方把剩余的30%工程款一次性付给乙方，即261000元；九、合同订立后，甲乙方双方应当互相合作，甲方必须按照合同付款要求按量、准时拨付工程进度款，乙方应按质按量完工，如甲方逾期付款或乙方逾期完工，每逾期一天，需承担相当与合同价款万分之四的违约金。”该工程于2013年1月22日竣工并通过验收移交利材丰公司使用，截止至庭审结束之日，利材丰公司及精讯特公司共付款50万元。

另查明，佛山市顺德区机电安装工程有限公司顺德分公司为机电安装公司设立的分公司，于2014年8月5日被依法注销，其名下的资产及债权债务均由机电安装公司承接。

以上事实，还有一审法院开庭笔录在案佐证。

一审法院认为：机电安装公司与利材丰公司签订的《电气安装工程合同》均是双方真实意思表示，故双方应严格按协议的内容履行义务。

一、根据一审法院查清的案件事实，《电气安装工程合同》虽然是利材丰公司一方与机电安装公司签订的，但实质是精讯特公司与利材丰公司一起合伙安装该案工程，精讯特公司是该合同的实际履行人之一，其理应承担向机电安装公司付款的责任。但机电安装公司在庭审中坚持只请求利材丰公司一方支付工程款，而利材丰公司亦同意由其单独向机电安装公司支付剩余工程款，其支付之后再与精讯特公司协商两方分配的问题，此为机电安装公司、利材丰公司对自身权利的自由处分，一审法院予以准许，在本案中由利材丰公司单独向机电安装公司承担责任。

二、利材丰公司抗辩称其向机电安装公司支付了货款50万元，而机电安装公司认为利材丰公司只支付了40万元，两者意见相左的原因在于机电安装公司认为精讯特公司于2013年5月3日向机电安装公司出具的10万元支票款非精讯特公司用于支付本案工程款，而是精讯特公司支付其与机电安装公司存在的其他工程的工程款。一审法院认为，精讯特公司在庭审中明确表示其与机电安装公司并无存在其他的工程，该10万元支票款即为代利材丰公司支付的本案工程款，而机电安装公司亦未能提交证据以证明其与精讯特公司存在其他工程，应承担举证不能的不利后果，故一审法院认为精讯特公司于2013年5月3日出具的10万元支票款为一审法院工程款，利材丰公司共支付了工程款50万元，尚余37万元未支付。

三、关于利材丰公司如何承担违约责任的问题。一审法院认为违约金既有补偿功能，亦有惩罚功能，违约金在弥补守约方损失之外，亦应对违约方进行适当惩罚，以规范交易市场，故机电安装公司向利材丰公司请求支付违约金，一审法院予以支持。《电气安装工程合同》约定“如甲方逾期付款或乙方逾期完工，每逾期一天，需承担相当与合同价款万分之四的违约金。”双方对该条款理解迵异，机电安装公司认为应按合同的总价款870000元为基数计算违约金，利材丰公司认为只应按未付金额37万元支付违约金。对此，一审法院认为，一、按合同字面理解及常理来说，该基数应以未付金额37万元计算为宜；二、该合同在顺德大良签订，为机电安装公司公司所在地，按常理是在机电安装公司公司所在地打印的合同，两者对合同条款理解相左，应作对合同打印人不利的解释；三、退一步讲，即使合同条款理解为按合同总价计算违约金，但利材丰公司已支付了合同大半部分的工程款，如按机电安装公司主张以87万元作为基数按日万分之四计算违约金未免有过高之嫌。故一审法院认为违约金应以37万元为本金按日万分之四从利材丰公司应付款之日起计算至实际清偿之日。双方于合同中约定工程竣工验收七天内，利材丰公司将剩余的工程款261000元支付给机电安装公司，该工程于2013年1月22日竣工并移交给利材丰公司使用，其付最后一笔款项的时间应为2013年1月29日。故违约金应分两个部分计算，一为以本金109000元（370000元-261000元）按机电安装公司主张的2013年1月23日起计至该部分欠款实际清偿之日止，二为以本金261000元自2013年1月30日起计至该部分欠款实际清偿之日止。

四、根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。故机电安装公司在就处理该工程所得的价款享有优先受偿权，机电安装公司请求对处理利材丰公司的资产享有优先受偿权，已超出法律规定的范围，对于超出的部分，一审法院不予支持。

综上所述，机电安装公司的诉讼请求，其合理部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、条二百八十六条，《中华人民共和国公司法》第一百七十四条之规定，本案判决：一、利材丰公司立即向机电安装公司支付工程款370000元及违约金（违约金计算方法：一以本金109000元从2013年1月23日起按日万分之四计至该部分欠款109000元实际清偿之日止，二以本金261000元自2013年1月30日起按日万分之四计至该部分欠款261000元实际清偿之日止。）；二.机电安装公司对以拍卖、变卖等方式处理案涉工程所得的款项在上述判项的范围内享有优先受偿权；三、驳回机电安装公司的其他诉讼请求。一审受理费减半收取为5464.52元、财产保全费4084.52元，合计9549.04，由机电安装公司负担1549.04元，利材丰公司负担8000元。

本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。利材丰公司和机电安装公司签订的《电气安装工程合同》系双方的真实意思表示，故双方应按照合同约定履行各自的义务。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条第一款的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，故本院围绕上诉人利材丰公司的上诉请求审理本案。根据上诉人利材丰公司的上诉请求和被上诉人机电安装公司的答辩意见以及原审第三人精讯特公司的陈述意见，归纳本案二审的争议焦点为：一审判决利材丰公司按照日万分之四的标准向机电安装公司支付违约金是否适当。

首先，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超出违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”在本案中，利材丰公司未按照《电气安装工程合同》的约定支付工程款，应向机电安装公司赔偿损失。双方在《电气安装工程合同》中约定了合同价款，为防止利材丰公司逾期付款，亦约定了每逾期一天利材丰公司需承担相当于合同价款万分之四的违约金，而支付违约金是赔偿损失的一种方式。故利材丰公司对逾期付款应支付的违约金数额具有合理预期，该违约金数额并未超出利材丰公司签订合同时应预见的范围。其次，关于利材丰公司主张违约金按照日万分之四的标准计算明显过高，请求调整为日万分之二的问题，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，一方面利材丰公司并未提供证据证明由该违约金标准计得的违约金数额明显高于机电安装公司实际受到的损失，其主张机电安装公司所受损失仅为银行利息没有事实和法律依据；另一方面利材丰公司违约金调减请求亦与双方签订合同时约定违约金的目的明显不符。一审法院根据日万分之四的标准判令利材丰公司支付相应的违约金，符合双方约定，本院对利材丰公司的该上诉主张不予支持。

综上，利材丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1750元，由上诉人佛山市顺德区利材丰模具钢材有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　刘建红

审　判　员　　郑正坚

代理审判员　　吴媛媛

二〇一六年九月二十日

书　记　员　　梁启星