广东顺威赛特工程塑料开发有限公司、佛山市顺德区江南电力安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

广东省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）粤民申8727号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：广东顺威赛特工程塑料开发有限公司，住所地：广东省佛山市顺德区杏坛镇(街道)逢简村二环路南02地块。

法定代表人：晏伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄朝良，广东利合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭鹏喜，广东泛邦律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：佛山市顺德区江南电力安装工程有限公司，住所地：广东省佛山市顺德区陈村镇永兴居委会广隆工业园环镇西路8号之6。

法定代表人：徐志文，该公司经理。

委托诉讼代理人：林培晓，广东兴顺律师事务所律师。

再审申请人广东顺威赛特工程塑料开发有限公司（以下简称顺威公司）因与被申请人佛山市顺德区江南电力安装工程有限公司（以下简称江南公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市中级人民法院（2017）粤06民终6122号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

顺威公司申请再审称，1.XM-GC-2015-009《电气安装工程合同书》中明确约定，江南公司承接范围包括“敷设110千伏昌教站至1号电房的10KV外线”的工程内容。2.“敷设110千伏昌教站至1号电房的10KV外线”的工程不是江南公司完成，但顺威公司已将该部分工程款支付给江南公司。由于江南公司未履行约定的义务，顺威公司当然有权要求返还该部分工程款。3.在举证责任上，江南公司作为涉案工程的施工方，应当举证证明其实际完成的工程量。据此，请求立案再审。

江南公司提交意见称，1.顺威公司主张江南公司未完成一期工程进而要求退款，不但没有事实根据，而且不符合常理。2.顺威公司的行为已经构成违约，不应基于其自身违约行为而获益。3.关于举证责任分配，江南公司在一审中已经充分举证证明其已依约履行涉案合同。顺威公司未能证明案件事实以及工程结算等问题，应当承担举证不能的责任。综上，请求驳回顺威公司的再审申请。

本院经审查认为，本案系建设工程施工合同纠纷。对于顺威公司申请再审的理由，分析如下：1.顺威公司在签订XM-GC-2015-009《电气安装工程合同书》时，已知悉涉案一期工程无法通过敷设110千伏昌教站至1号电房的10KV外线来进行施工。但双方在XM-GC-2015-009《电气安装工程合同书》中仍约定一期工程造价为4491411元，并在同日签订的XM-GC-2015-010《电气安装工程合同书》中对增加的负荷割接工程另行约定工程造价为479589元。上述合同签订后，顺威公司亦按照合同约定分期支付了工程款，且未对工程款数额提出异议。由此可见，双方虽在XM-GC-2015-009《电气安装工程合同书》中约定工程承接范围包括敷设110千伏昌教站至1号电房的10KV外线，但双方在签订两份《电气安装工程合同书》时已是基于变更后的施工方案对工程造价作出的约定。现江南公司已完成配电工程一期施工并交付顺威公司使用，故一、二审法院对顺威公司关于江南公司应退还多支付工程款的主张不予支持，并无不当。2.顺威公司在未与江南公司达成一致意见解除合同的情况下，将涉案配电工程二期工程发包给案外人施工，违约在先。江南公司未完成敷设110千伏昌教站至案涉厂房的10KV外线部分工程系因顺威公司的违约行为所致，故一、二审法院认定顺威公司以江南公司未完成上述工程为由请求返还工程款1501176元于法无据，并无不当。3.顺威公司主张已多支付江南公司工程款1501176.7元，但江南公司对此不予认可。鉴于双方均确认涉案工程未进行结算，顺威公司在一审期间也未申请对一期工程的造价进行鉴定，故一、二审法院综合考虑上述情况，认定顺威公司应承担举证不能的责任，并无不当。综上所述，顺威公司主张的再审事由均不成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回广东顺威赛特工程塑料开发有限公司的再审申请。

审判长　　王振宏

审判员　　陈　渊

审判员　　洪望强

二〇一九年一月三十一日

书记员　　曹丽霞