某某1、陇南市华业建筑有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省陇南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）甘12民终440号 上诉人（原审原告）：**1。 委托诉讼代理人：**，陕西秦东律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**。 被上诉人（原审被告）：陇南市华业建筑有限责任公司。 法定代表人：**2，系公司事长。 委托诉讼代理人：**，陇南市华业建筑有限责任公司职工。 委托诉讼代理人：**，甘肃泾江律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**。 委托诉讼代理人：**，甘肃徽之音律师事务所律师。 上诉人**1因与被上诉人陇南市华业建筑有限责任公司（以下简称华业公司）、**建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省徽县人民法院（2021）甘1227民初636号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，因双方当事人均未提出新的事实和证据，本院经阅卷、询问双方当事人，不开庭进行了审理，现已审理终结。 **1上诉请求：撤销徽县人民法院（2021）甘1227民初636号民事判决，发回重审，或者**事实后改判。事实理由：一、程序违法。（一）审理程序违法。案涉合同效力、工程量、工程价款、责任承担等影响案件处理结果的基本事实在立案前没有确定，立案后至第二次法庭辩论结束，双方当事人仍对事关本案处理结果的基本事实存在重大争议，从一审法院追加当事人、委托鉴定、开庭次数、未当庭宣判等情形来看，更说明本案案情复杂。上诉人认为，本案一审适用简易程序审理不符合《中华人共和国民事诉讼法》（2017年6月27日修正）第一百五十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人共和国民事诉讼法〉的解释》（法释（2020）20号）第二百五十六条之规定，应依法适用或转为普通程序审理，才能从环节上、时间上保证本案全面、有效**案件事实，为案件正确处理奠定程序公正基础。（二）证据程序违法。上诉人在本案第二次庭审中，就案涉工程鉴定报告发表重大异议，且在休庭后即向一审法院递交书面异议意见，该异议意见足以影响本案事实认定及处理结果，对于上诉人的异议意见，一审法院依法应当立即休庭候审，要求鉴定人作出解释、说明或补充，对鉴定人的解释、说明或补充仍有重大异议的，上诉人还有申请重新鉴定、补证的权利。因一审法院没有依法按程序审查处理证据，导致上诉人的重要权利丧失。二、认定事实不清、错误。对于一审法院确认的涉案工程合同无效，上诉人不持异议。既然涉案合同无效，就应当依照相关法律、司法解释之规定，对涉无效合同法律后果的相关事实予以**，依法进行处理。（一）没有按照相关法律程序规定**涉案工程价款。上诉人对涉案工程鉴定报告计取的工程量没有异议，但鉴定机构的鉴定报告存在严重漏项鉴定，经上诉人咨询相关专业人士，该鉴定报告中漏项鉴定的工程款为30万余元。（二）没有划分无效合同的过错责任。涉案工程何时因何原因中止／终止施工，是计算损失赔偿的起点时间及赔偿比例的充分必要条件，2017年12月5日被上诉人已与陕***房地产开发有限公司通过甘肃省高级人民法院（2017）甘民初134号民事调解书中已做了涉案工程的时间及工程款调解处理，被上诉人从2016年12月停工后一直未施工至今，上诉人数次要求对已完工结算，被上诉人一直拒绝结算，一审判决没有认定，导致按贷款利息计算有关项目损失赔偿及保证金的退还的起点时间错误，最迟应当从2017年12月5日开始计算利息损失。（三）认定涉案工程款下浮15％错误。涉案工程合同第四条第（三）款第（6）项及第六条第8项分别约定了“结算总造价优惠5％，安装工程总造价下浮15％”的结算方式”。该约定明显存在相互矛盾之处，在未**用哪种约定情形下，应视为约定不明，且该约定是针对工程全部完工并结算情形下的约定，本案涉案工程量不到约定工程量的50％，若再下浮15％结算，明显显失公平。（四）认定上诉人临工劳务费15021.2元错误。涉案工程临工不在上诉人的承包范围，临工用工费是被上诉人应当支付，结合上诉人提供的零工单及实际工程量，1-4号楼每层用工2个，每个工2人，26层楼合计零工104个，技工13.5个，上诉人总计零工117.5个，按照当地实情用工260元每天，被上诉人应付30550元，原审却以未约定按甘肃省建筑业平均工资标准综合认定明显有误。（五）未认定因被上诉人的过错致上诉人材料损失4万元错误。上诉人为准备项目工程施工购买材料135920元并置放在施工现场，2016年12月被上诉人中止／终止该项目工程施工，导致材料实际损失，有现场照片、购货单等证据证明，上诉人要求赔偿4万元损失，原审以举证不能予以驳回错误。三、适用法律错误。上诉人认为，本案应依法适用原《中华人民共和国合同法》第五十八条（合同无效法律后果）、原《民法总则》第一百二十二条（不当得利）、原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二条等相关法律、司法解释规定。原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十七条规定，应适用合同有效情形，对于无效合同，尤其是本案涉案工程因故中止／终止情形下，参照适用该条规定，明显不当。综上，恳请二审法院依法支持上诉人的上诉请求及理由。 华业公司辩称，一、**1出具的与**所签订的水电安装施工承包合同纯属他们之间的个人行为，没有加盖我公司的任何印章，我公司也没有授权任何人签订转让合同或协议。二、**1与我公司没有任何关系，纯属个人行为，也没有与我公司有任何形式的业务及经济往来。三、**1所诉的合同保证金600000元，没有汇入我公司任何账户，我公司也没有支付原告所诉的任何费用。四、根据徽县人民法院一审判决的支持**1工程款共计882322.64元，我公司督促**支付该款项。故原告起诉我公司没有事实依据，我公司不承担原告所诉的一切请求。 **未予答辩。 **1向一审法院提出诉讼请求：1．要求被告支付徽县***寓工程款4111806.38元，并自2016年12月8日起按月利率15％支付利息至结清之日；2．要求被告支付材料费5840元；3．要求被告赔偿材料损失40000元；4．要求被告支付零工劳务费30420元；5．要求被告退还保证金600000元，总计金额4788066.38减去支付90000元，剩余4698066.38元，并自2016年12月8日起按月利率15％支付利息至结清之日；6．要求被告承担诉讼费。 一审法院认定事实：2016年4月21日，原告**1与被告华业公司签订了《水电安装施工承包合同书》，约定（即甲方）将其承建的徽县老年***寓项目的水电安装工程承包给乙方（即原告）施工：“一、工程概况：一、工程名称：徽县***寓1#-4#楼接待中心、医疗中心、老年大学所有室内水电安装工程及弱电消防预埋安装工程，最终面积以图纸实际面积为准（建筑面积约9000平方米，）；施工内容：图纸范围内所有室内水电安装工程，弱电消防预埋安装工程；。．。．。．四、承包方式与范围：（一）承包方式：包工、包料、包质量、***、包工具、包工期、包安全、***施工、包弱电消防预埋；（二）承包范围：1．水电安装、弱电消防预埋安装、设计蓝图；2．乙方负责现场临时水电的安装监督；3．夜间施工乙方必须派专人值班（不补任何加班费）；（三）计价方式：采用可调价格合同，合同价款调整方法（1）施工期间颁发新定额或出台有关政策性文件、规定、办法，则按有关政策性文件执行；（2）水电材料及辅材按施工期间内每月的《甘肃建设工程造价信息》中对应材料价格作为最终结算价格，注：月价格浮动小于5％的不予计算；（3）签证部分，甲方按照实际签证支付给乙方；（4）材料送检费用由乙方负责；（5）执行现行甘肃省2013定额及基价，取费执行甘建价（2013）585号文件，二类取费标准、一类材料差价按取费文件计费；（6）结算方式：按结算总造价优惠5％为结算依据。五、（一）8．工程保修期一年。六、付款方式：进度款支付按照月进度实施：1．主体部分**主体施工到每八层，一次性支付已完成合格工程款的70％；2．住宅主体结构八层以上，乙方每月25日以前报当月工程进度，甲方在**主体封顶按照所完成工程量的70％支付工程款；3．工程竣工验收合格后，累计支付至已完合格工程款值的80％；4．工程结算审核完成后，累计支付至结算价的85％；5．工程审计结束后，乙方出具税务发票，甲方支付至工程结算价的95％，预留3％的质保金，质保期满后一个月内支付；。．。．。．7．工程保证金：自签订合同日起，乙方向甲方交纳保证金60万元，所有主体建筑封顶后退还乙方；8．结算方式：甲方按安装工程总造价下浮15％为结算依据，在15％内不含税（税票由乙方承担），资料预算由甲方承担；。．。．。．”。当日，原告即向被告华业公司交纳保证金60万元，华业公司徽县幸福老年公寓项目部（以下简称项目部）向原告出具了收款收据。原告施工期间，被告对工程所需材料的质量和价格进行了确认，项目部和监理单位向原告出具了《认质／认价材料确认单》。在施工过程中，原告按照被告方提供的图纸进行施工，期间被告方对消防水池的施工图进行了调整。2016年8月份，原告按照被告方的安排***、做标示牌等项目时，共用工（技工）13.5个工日，项目部或其相关人员向原告出具“零工单”予以确认；给1#楼和4#楼安装临时用水设备，原告代购材料支付材料款5840元，花费人工每栋楼每层2个工日，项目部在“1#、4#临时水用单”上签字签章予以确认。徽县幸福老年公寓项目因资金问题多次停工，案涉《水电安装施工承包合同书》约定的水电安装工程和弱电消防预埋安装工程并未完工，被告方仅向原告支付了工程款9万元，双方也未进行结算，收取的保证金也未退还。现原告多次向被告方催要拖欠工程款及保证金未果，故而成讼。 本案审理期间，一审法院委托甘肃信立新会计师事务所对案涉工程已完工部分的造价进行了鉴定。2021年9月30日，甘肃信立新会计师事务所作出《徽县幸福老年公寓1号、4号楼强弱电消防一次、二次预埋水电工程及2号、3号楼地下室-1至5层一次预埋水电工程鉴定报告》（甘信会基字［2021］404号），鉴定结论为：“徽县幸福老年公寓1号、4号楼强弱电消防一次、二次预埋水电工程及2号、3号楼地下室-1至5层一次预埋水电工程造价共1119366.4元”。原告共支付鉴定费6.1万元。徽县幸福老年公寓建设工程系被告**挂靠被告华业公司资质实际承建。被告华业公司、**已与原建设单位陕***房地产开发有限公司对前期工程款项进行了结算。原告**1无建设工程施工资质。徽县幸福老年公寓建设项目的1号楼、4号楼已于2016年12月份封顶，均为26层（包括地下一层），2号楼、3号楼主体工程至今尚未完工。 一审法院认为：一、原告与被告华业公司于2016年4月21日签订的《水电安装施工承包合同书》是否有效。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：。．。．。．（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；。．。．。．。本案中，被告华业公司明知原告**1作为自然人并无建设工程施工资质，仍将案涉水电预埋、强弱电消防安装工程项目发包给其实际施工，违反了相关法律、行政法规的强制性规定，属于违法行为。故原告与被告华业公司于2016年4月21日签订的《水电安装施工承包合同书》无效。二、对原告要求由被告方向其支付已完部分工程款并支付逾期利息的诉讼请求是否予以支持？具体金额应如何认定？《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同或者者被撤销的合同自始没有法律约束力；合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第一百零九条规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告与被告华业公司于2016年4月21日签订的《水电安装施工承包合同书》虽然无效，但原告已经按照约定完成了部分案涉工程，被告方与原承建单位之间已对前期工程（包括案涉工程）进行了结算并接受了该工程，故应按照实际工程量向原告支付工程款。经鉴定案涉工程造价为1119366.4元，被告方仅向原告支付了9万元，剩余款项至今未付，属于违约行为，应承担继续履行的义务，故原告要求由被告向其支付剩余工程款的诉讼请求于法有据，应予支持。建设工程施工合同无效的，不影响其中对结算方式的约定。案涉《水电安装施工承包合同书》第六条第8***“甲方按安装工程总造价下浮15％为结算依据，在15％内不含税（税票由乙方承担），资料预算由甲方承担”，是原、被告对工程价款结算方式的自由约定，现被告方也明确提出应按合同约定下浮15％结算工程款，故诉争工程款应在鉴定工程造价1119366.4元的基础上下浮15％确定，即951461.44元，减除已经支付的9万元，应再向原告支付861461.44元。原告要求由被告向其支付工程款4111806.38元的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付；当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，被告方长期拖欠原告工程款项未能及时支付，给原告造成了一定的经济损失（即资金占用期间的利息损失），依法应承担逾期付款的违约责任。鉴于原、被告方对案涉工程的价款并未实际进行结算，也没有约定逾期利息的计算方式，故应由被告从2021年5月17日（本案起诉之日）起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率向原告支付逾期利息至实际清偿之日止。原告要求由被告从2016年12月8日起按月利率15％向其支付利息至款项结清之日的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。三、原告要求由被告方向其支付代购材料费5840元、零工劳务费30420元、赔偿材料损失4万元并支付逾期利息的诉讼请求是否支持？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认；承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，按照原、被告签订的《水电安装施工承包合同书》第四条对承包范围的约定来看，临时水电的安装、***、做标识牌等项目均不在合同约定的承包范围内，故原告为此支出的人工费和代购材料款应由被告方承担。其中代购材料款结合“1#、4#临时水用单”和销售清单认定共5840元。零用工结合“零工单”和“1#、4#临时水用单”认定技工共13.5个工日，普工共104个工日。鉴于原、被告当初对零用工的工资支付标准未进行约定，现在也未能达成一致意见，故结合原、被告方的陈述意见并参照甘肃省统计厅公布的2016年甘肃省建筑业平均工资标准综合认定为15021.2元［专业技术人员52082元／年÷365天×13.5天）＋（生产人员45958元／年÷365天×104天）=15021.2元］。因原、被告方未约定具体的付款期限及逾期利息的计算方式，故应从2021年5月17日（本案起诉之日）起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付逾期利息至实际清偿之日止。原告提交的证据不能证明因被告的原因导致工程停工给其造成材料损失4万元的事实，应承担举证不能的民事责任，故对其要求由被告向其赔偿材料损失4万元的诉讼请求不予支持。原告要求由被告从2016年12月8日起按月利率15％向其支付利息至款项结清之日的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。四、原告要求由被告向其退还交纳的保证金60万元并支付逾期利息的诉讼请求是否支持？本案中，案涉《水电安装施工承包合同书》约定由原告自签订合同日起向被告交纳保证金60万元，现被告方也明确表示愿意退还，故对原告要求被告向其退还保证金60万元的诉讼请予以支持。鉴于案涉工程尚未完工，双方也未约定逾期利息的计算方式，故应从2021年5月17日（本案起诉之日）起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付逾期利息至实际清偿之日止。原告要求由被告从2016年12月8日起按月利率15％向其支付逾期利息至款项结清之日的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。五、原告垫付的鉴定费6.1万元应如何承担？本案中，原、被告方一直未对诉争工程的价款进行结算，且在案件审理过程中的意见分歧巨大，故委托甘肃信立新会计师事务所对案涉工程造价进行鉴定时支付的鉴定费6.1万元，应结合原告主张金额与鉴定金额综合认定，由原告承担44396元，由被告方承担16604元。六、本案的民事责任应如何承担？本案中，被告**虽系徽县老年***寓楼建设项目的实际承建人，但其是挂靠华业公司的资质并以该公司下属项目部的名义从事民事活动，而项目部系华业公司为实施该项目成立的临时机构，并无法人资格，无独立对外承担民事责任的能力。另案涉《水电安装施工承包合同书》系被告华业公司与原告直接签订，该合同的相对主体为华业公司和**1，故按照合同相对性原则，徽县老年***寓楼建设项目中拖欠原告的工程款861461.44元、保证金60万元、零工劳务费15021.2元、代购材料款5840元等款项及逾期付款利息均应由华业公司支付。华业公司向原告支付后，可向挂靠人**追偿。遂判决：一、由被告陇南市华业建筑有限责任公司向原告**1支付拖欠的工程款861461.44元、零工劳务费15021.2元、代购材料款5840元，合计共882322.64元，并从2021年5月17日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付逾期利息至实际清偿之日止；二、由被告陇南市华业建筑有限责任公司向原告**1返还收取的保证金60万元，并从2021年5月17日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付逾期利息至实际清偿之日止；三、由被告陇南市华业建筑有限责任公司在本判决生效后十日向原告**1支付鉴定费16604元；以上第一、第二、第三项限于本判决生效后十日内履行；四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44384元，减半收取22192元，由原告承担15191元，被告华业公司承担7001元。 本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。经二审主持调解，双方当事人未能达成一致的意见，调解未果。 本院认为，**1系无建设工程施工资质的自然人，华业公司明知却仍将案涉工程项目发包给其进行实际施工，违反了相关法律、行政法规的强制性规定，双方当事人对案涉工程合同无效均无异议。对于已实际完成的工程造价经一审法院委托鉴定为1119366.4元，该鉴定结论系根据**1一审提交的送检材料做出，一审法院组织双方当事人对该送检材料质证时，并未提出异议。鉴定机构对于鉴定报告做出后争议问题已进行了答复，**1虽对鉴定报告提出异议，但未在规定的期限内申请重新鉴定，故其上诉主张鉴定报告存在漏项的理由不能成立。建设工程施工合同无效，并不影响其中对结算方式的约定，一审根据双方签订的《水电安装施工承包合同书》明确载明的按安装工程总造价下浮15％确定工程价款的结算依据正确，**1上诉主张结算方式系约定不明的理由亦不能成立。由于**1在一、二审中均未提交证据证明双方当事人对临时用工的工资标准进行了明确约定，也无证据证明因华业公司的原因导致案涉工程停工而造成4万元损失，故其要求支付零工费用30550元和材料损失4万元的请求缺乏证据支持。民事诉讼法第一百六十条规定了对于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件可以适用简易程序。而民事诉讼法司法解释第二百五十六条对“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大”分别作出解释，其中“事实清楚”是指对争议的事实陈述基本一致，并能提供相应的证据，无需人民法院调查收集证据即可查明事实。而本案中，虽进行了工程造价鉴定，但该鉴定并非系人民法院调查收集的证据，本案也不存在民事诉讼法司法解释第二百五十七条规定的不适用简易程序的情形。故**1上诉主张一审程序违法的理由不能成立。 综上所述，**1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费44389元由上诉人**1负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　王　勇 二〇二二年八月八日 书记员　　***