***与佛山市中安电力消防科技工程有限公司一审民事判决书

广东省佛山市南海区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤0605民初12750号

原告：***，男，1986年4月26日出生，汉族，住广东省廉江市，

委托诉讼代理人：莫寅秋，广东天穗律师事务所律师。

委托诉讼代理人：颜孝慧，广东天穗律师事务所实习律师。

被告：佛山市中安电力消防科技工程有限公司，住所地：广东省佛山市南海区桂城街道平西上海村东平路北侧瀚天科技城B区产业区2号楼D座六楼601单元（住所申报），营业执照：91440605707951408M。

法定代表人：黄焰杭，任总经理。

委托诉讼代理人：张喻兵，广东法岸律师事务所律师。

第三人：中国移动通信集团广东有限公司佛山分公司，住所地：广东省佛山市禅城区季华五路6号全球通大厦，营业执照：914406007081780820。

负责人：张毅，任总经理。

委托诉讼代理人：袁源，广东禅都律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨来兴，广东禅都律师事务所实习律师。

第三人：高伟洪，男，1969年7月7日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区，

本院于2018年7月18日受理了原告***与被告佛山市中安电力消防科技工程有限公司（以下简称“中安公司”）、第三人中国移动通信集团广东有限公司佛山分公司（以下简称“移动佛山分公司”）一案，依法适用简易程序进行审理。本院依职权追加高伟洪为第三人，并于2018年9月21日公开开庭对本案进行审理。原告的委托诉讼代理人莫寅秋、颜孝慧，被告的委托诉讼代理人张喻兵，第三人移动佛山分公司的委托诉讼代理人袁源、杨来兴以及第三人高伟洪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

事实认定及裁判理由

以下是双方没有争议的事项，本院予以确认：

1.劳动仲裁请求。2018年5月16日，原告作为申请人，以被告为被申请人，向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：（1）确认申请人与被申请人自2013年1月1日至2018年1月31日期间存在劳动关系；（2）被申请人支付经济补偿金71500元；（3）被申请人返还申请人的建（构）筑消防员证。

2.劳动仲裁结果。佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会作出佛南劳人仲案字[2018]1446号仲裁裁决书，裁决驳回申请人的全部仲裁请求。

3.诉讼请求。原告请求法院判决：（1）确认原告与被告自2013年1月1日至2018年1月31日存在劳动关系；（2）被告向原告支付经济补偿金71500元；（3）被告返还原告的建（构）筑消防员证。

4.劳动合同签订情况。原告提供了一份原告与被告签订的劳动合同复印件，显示合同期限自2015年1月1日起至2015年12月31日止，原告是维护部的消防维护人员，工作地点在顺德区移动公司。被告否认有与原告签订劳动合同。

5.工资支付情况。原告的工资初期是通过尾号1273、户名佛山市国惠钟表百货商行的账户转账支付，后期是由尾号4894、户名高伟洪的账户转账支付。高伟洪承认款项是其支付给原告。

6.需要说明的情况。（1）原告曾于2018年1月30日向被告原经营地址佛山市南海区桂城海五路东银富中心五楼508室寄送《被迫解除劳动合同通知书》，认为被告没有依法为其缴纳社会保险，要求解除劳动合同。邮件于2018年1月31日被签收。

（2）被告提供了分包合同和发票，显示被告与第三人高伟洪在2014年至2016年期间签订过多份《消防安装工程分包合同》，将被告承包的移动佛山分公司消防设施整改工程分包给高伟洪，并由税务机关代开了相应的发票。原告对发票真实性无异议，但对分包合同有异议。

（3）原告曾向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会递交了一份落款时间为2018年2月28日的劳动仲裁申请书，原告在其中陈述“在职期间，被申请人未与申请人签订劳动合同”。

（4）诉讼中，原告陈述：原告入职时间是2013年1月1日，职务是维护人员，没有固定工资，约定月工资13000元，但是实际发放有补贴、出勤等，入职时与被告的高伟洪商谈，代理人不清楚商谈地点。没有购买社保，工资银行转账，一开始不是通过高伟洪账户转账，是一家公司转账的，每次转账都有显示是“工资”，在2013年6月5日开始通过高伟洪转账发放，前后发放工资的账户不一样，在仲裁庭审时高伟洪有提供该公司的账户，详见被告递交的开户许可证，原告才知道该公司姓名。原告的工作内容包括在移动公司顺德各营业厅内做消防维护工作，巡查，主要对接人是高伟洪，向高伟洪汇报，高伟洪是被告在顺德地区的联系人。被告通知原告做工作汇报才需要原告到被告处。因为被告没有为原告购买社保，因此被迫解除劳动关系。在2018年1月30日寄出被迫解除劳动关系通知书。关于2018年2月28日的劳动仲裁书陈述与本次陈述不一致的问题，原告本人当时忘记了该劳动合同，后来申请仲裁后原告才回忆起有签劳动合同，因此原告已经撤回仲裁申请，原因是当时被告在开庭前3日才递交证据给仲裁委，由于被告证据较多，代理人来不及与原告核实，因此原告才撤回仲裁申请。劳动合同原件被告没有给原告，劳动合同复印件是案外人移动顺德分公司提供的，应该是移动顺德分公司要求被告提供劳动合同备案，因此移动顺德分公司才有。

被告陈述：被告从没有任何人与原告协商过任何关于劳动关系建立的事宜，被告不清楚有原告该人，直到仲裁阶段。原告的上述陈述是虚假的，原告从没有到被告公司参加任何的有关的活动，原告的收入不是被告发放，原告的工作内容、时间和安排不是被告安排，原告的陈述与被告存在劳动关系是虚构。涉案的维护服务合同实际上是高伟洪接到的，但高伟洪不具备相关资质，以被告的名义与移动佛山分公司签订合同，因此高伟洪去与移动佛山分公司做交接工作。被告没有与原告签订劳动合同，后来在仲裁阶段咨询高伟洪，该合同是其为了应付移动佛山分公司的要求，反复复印制作的，因此被告不清楚该合同的来源，也没有任何人向移动佛山分公司提交过该合同，除了是原告自行提交给移动佛山分公司或高伟洪提交外，被告是没有提交的。该合同与被告的劳动合同版本完全不一致。

第三人高伟洪陈述：原告是广州沃华消防公司的前员工。该公司曾是移动佛山分公司的消防维护公司，后与移动佛山分公司的维护服务关系结束后，移动佛山分公司与被告签订消防维护合同，高伟洪到移动佛山分公司做交接，移动佛山分公司推荐原告和其带领的两人，三个人对移动佛山分公司的维护服务比较熟悉，因此高伟洪就把相关维护工作交给原告等三人。高伟洪与原告口头约定，支付原告14.4万元/年劳务承包费，再加上零星项目费用，所有费用就分摊在每月发放，因此每月转账的款项都不一致，总数额不止14.4万元。原告在此5年内均没有提出过任何异议。高伟洪在2018年1月31日结束该工程，也没有再次中标，原告才提起仲裁申请。2015年第二个合同期初，移动顺德分公司卢颖辉要求提供劳动合同，但高伟洪告知移动顺德分公司，原告不是被告公司的员工，因此无法递交劳动合同，卢颖辉叫只需要递交劳动合同复印件备案，高伟洪只能通过复印方式制作了劳动合同复印件，后来移动顺德分公司再没有要求递交劳动合同。上面的签名是原告本人签名，而且原告本人知道是在复印件上签名的，该劳动合同根本没有原件。

本案中，双方举证及质证意见如下：

（一）原告提交了如下证据：1.原告的身份证、被告的企业信用信息公示报告、第三人移动佛山分公司的企业信用信息公示报告。2.佛南劳人仲案字[2018]1446号仲裁裁决书、邮单（1048226418329）、物流信息。3.劳动合同、移动维护证、2013年至2017年工作报告封面、2013年工作报告、2017年工作报告。4.原告的借记卡账户历史明细清单。5.被迫解除劳动合同通知书、邮单（1099391137225）及其物流信息。

经质证，被告对原告证据1、2三性无异议。对证据3，对劳动合同，三性不予确认，理由是：（1）原告不能提供原件予以核对，不能确定该份劳动合同的真实性。在劳动仲裁时，原告就无法提供该份劳动合同的原件供核对。因为，被告根本就没有与其签订过任何劳动合同；（2）原告在后来撤回的第一次劳动仲裁时，在仲裁申请书中明确陈述没有与被告签订过劳动合同，对本次诉讼提供的劳动合同，原告无法证明其来源，该份劳动合同的真实性、合法性不能得到确定；（3）该份合同伪造痕迹明显，复印件的骑缝章根本无法对齐、复原；（4）原告提供的劳动合同与被告的劳动合同有明显区别：①被告的劳动合同均有独立编号与员工花名册编号一致，便于管理归档，原告提供的劳动合同没有编号；②被告的劳动合同需要填写的公共部分内容，例如单位名称、地址、约定等，均使用专门印章加盖上去，而非手写，原告提供的劳动合同全部内容均为手写；③被告要求所有签订劳动合同的员工，签名后必须按指模，原告提供的劳动合同乙方没有指模；④被告多年以来签订的所有劳动合同都不加盖骑缝章，而原告提供的劳动合同有骑缝章；⑤被告签订劳动合同时，对于“劳动报酬”部分，有清晰的约定，而原告提供的劳动合同，劳动报酬部分为空白，劳动报酬是劳动合同的重要组成部分，一份没有约定劳动报酬的劳动合同难以想象；⑥被告劳动合同约定的工资发放时间均为每月15号，实际也是按照该时间发放所有员工工资，而原告提供的劳动合同显示“甲方每月5日发放上月工资”，与第三人高伟洪发放报酬给原告***的时间一致；⑦原告提供的劳动合同，骑缝章有缺失，而且骑缝章和签字页上甲方处盖的公章有明显不同。对移动维护证、2013年至2017年工作报告封面、2013年工作报告、2017年工作报告，三性不予确认，理由是：（1）原告不能提供移动维护证的原件予以核对，不能确定该份证据的真实性；（2）原告提供的移动维护证、工作报告封面盖有“佛山市中安电力消防科技工程有限公司佛山移动消防维护专用章”（椭圆形），被告没有该式样的章，被告在承接所有业务期间，均一直使用在佛山市公安局备案的公章；（3）根据《中国移动通信集团广东有限公司佛山分公司部门（通知）佛移行政通[2015]号文》的规定：“临时出入证由外单位驻点办公人员的接口管理部门申请，经申请部门室经理审批，由安保部门打印发放；申请部门应设置管理专员，建立管理台帐。延期证件至少提前一个月申请，到期证件必须及时回收销毁”，由移动佛山分公司制造、管理的“移动维护证”上加盖中安公司单位所谓的“佛山市中安电力消防科技工程有限公司佛山移动消防维护专用章”，有违常理。正常逻辑应是谁发证，谁盖章，该份出入证如需盖章，也应该由移动佛山分公司加盖相关印章才合情合理；（4）从原告提供的移动维护证复印件上，可以清晰地看出：①“部门”一栏的内容被涂去后，才盖上印章；②在盖上印章之后，才在“姓名”栏填写：“***”，在“编号”栏填写：“35980”，在“身份证号码”栏填写“”，且字体间距不一致；③证件有效期是2014年，按上述移动佛山分公司的管理规定，此证已经被回收销毁，显而易见，此证件是刻意伪造的；（5）原告同时伪造了所谓的《工作报告》，并特意加盖了伪造的印章：①该份工作报告上，没有中国移动通信集团广东有限公司顺德分公司（以下简称“移动顺德分公司”）盖章；②该份报告封面所留办公电话0757-833××××2、137××××6061、E-mail：ｂａｂ×××＠126.ｃｏｍ均非被告单位所有，移动佛山分公司是被告非常重要的客户，提供一份无法联系的工作报告显然与事实不符。对证据4，真实性合法性予以确认，对其关联性和证明内容不予确认，理由是：该份银行流水支付人全部是第三人高伟洪，而非被告，该份证据进一步证明第三人高伟洪与原告之间存在分包或雇佣关系；从支付时间看，支付时间均在每月的5号，与被告每月15号的工资支付时间不符，足以证明被告与原告之间不存在劳动合同关系。对证据5，真实性、合法性、关联性和证明内容均不予确认。理由是：被告与原告之间并不存在劳动合同关系，原告向被告邮寄任何材料只是其单方面的行为，不代表被告对其所理解的任何事实的确认；劳动关系都不存在更不可能有解除之说；被告已于2017年12月11日搬入佛山市南海区桂城街道平西上海村东平路北侧瀚天科技城B区产业区2号楼D座六楼601单元办公，对这一重大变更，原告完全不知，而将邮件寄往被告旧办公地址佛山市南海区桂城海五路东银富中心五楼508室，这一事实足以说明原告不是被告的员工。

第三人移动佛山分公司对证据1，三性无异议。对证据2，对该证据的真实性、合法性予以确认，但该仲裁裁决的是原被告的劳动合同纠纷，移动佛山分公司不是仲裁案件的参与人，与移动佛山分公司无关。对证据3，对劳动合同的真实性、合法性、关联性不清楚，劳动合同的签订主体为原告与被告，与移动佛山分公司；对移动维护证、2013年至2017年工作报告封面的真实性、合法性予以确认；对2013年工作报告、2017年工作报告的真实性、合法性予以确认。对证据4，真实性、合法性无异议，但移动公司仅与被告存在维护服务合同关系，与原告不存在任何法律关系，移动佛山分公司不清楚原告工资如何发放、由谁发放。对证据5，真实性、合法性、关联性不清楚，不能确认三性，原被告的劳动合同纠纷与移动佛山分公司无关，移动佛山分公司对原告是否有向被告发出被迫解除劳动关系通知书以及被告是否收到该通知书均不清楚。

第三人高伟洪对证据1、2三性无异议。对证据3三性有异议，对劳动合同，认为是原告自行制作；对移动维护证，上面有涂改的痕迹，涂改后增加维护专用章，该专用章是原告私刻的；2013年至2017年工作报告封面、2013年工作报告、2017年工作报告上面的专用章均是原告私刻的。对证据4，确认真实性，是高伟洪支付原告的。对证据5，三性有异议，该邮单是寄去被告旧地址，但是被告已经搬迁到新营业场所，后该邮件转去被告新营业场所，才有人签收，而且原告与被告没有签订劳动合同，不存在劳动关系，更不存在解除劳动关系。

（二）被告提交了如下证据：1.高伟洪证词、消防安装工程分包合同、记账联、广东增值税专用发票抵扣联、广东省增值税普通发票（代开）、采购订单、开户许可证。2.劳动仲裁申请书、王志刚的广东省劳动合同。3.印章制作许可证。4.佛移行政通[2015]号中国移动通信佛山分公司部门（通知）。5.发票联、广东增值税电子普通发票、邮箱截图、21CN企业邮箱服务协议。6.证明。7.国家职业资格证书联网查询系统截图。

经质证，原告对被告证据1，高伟洪证词三性有异议，高伟洪作为被告代表，从事相关的业务活动，与被告之间存在利益关系，且证词属于证人证言的证据类型，故其不能作为本案的证人，高伟洪现作为第三人出庭，其不能再作为证人身份作证，故其证词三性不确认，其陈述内容不具备证明能力，不可信；对消防安装工程分包合同三性不予认可，首先该分包合同违反法律强制性规定，属于无效合同；其次从合同签署日期可以看出，这些合同属于后补合同；对记账联、广东增值税专用发票抵扣联、采购订单，真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，采购订单显示高伟洪是作为被告的代表及联系人，其以被告名义与原告对接并提供消防维修服务，其向原告发放工资的行为，是被告的行为；开户许可证三性不予认可，该证据与本案无关；对广东省增值税普通发票（代开），确认真实性合法性，不确认关联性，收款人没有显示是高伟洪，无法体现该发票与高伟洪之间的关系，也无法证明被告与高伟洪之间的关系，也无法证明被告支付了高伟洪相关的分包费用。对证据2，对劳动仲裁申请书真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，该证据与本案无关；对广东省劳动合同，真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，该证据与本案无关，不能证明原告提供的劳动合同是伪造的。对证据3，真实性、合法性认可，对关联性不予认可，被告提供的印章制作许可证不能证明该章就不是被告制作的，被告可以制作了该章不去备案，也可以备案了而不提交相关的文件。对证据4，三性不予认可，无原件核对，该证据不能证明原告提供的移动维护证、工作报告是伪造的，另该文件是2015年发布，而原告提供的移动维护证是2014年制作的。对证据5，对发票联、广东增值税电子普通发票的真实性、合法性认可，对关联性不认可，被告手头上具有工作报告上的电话号码缴纳费用的发票，至少可以说明该电话与被告具有关联性。实际上，该电话号码也是因工作需要，在驻点处使用的；对21CN企业邮箱服务协议的真实性、合法性认可，但对邮箱截图三性不予认可，被告提供的服务协议服务期限是2017.3.16-2018.3.15,2018.3.16-2019.3.15，故不能证明服务期限前用的是什么邮箱；且该证据仅表明被告申请过的电子邮箱也不能证明被告未使用过工作报告上的邮箱。对证据6，对真实性、合法性认可，关联性不认可，该证据与本案无关，原告是在驻点工作。对证据7，对真实性、合法性认可，关联性不认可，因工作需要，被告安排原告等工作人员进行考试，考核通过后，证书由单位统一管理。

第三人移动佛山分公司对证据1高伟洪证词、消防安装工程分包合同、记账联的真实性、合法性、关联性不清楚，无法确认，移动佛山分公司仅与被告签订维护服务合同，只认可与被告存在维护服务关系，至于被告有无将维护服务工作分包给第三人高伟洪、第三人高伟洪是否将维护服务工作再次承包给原告还是聘请原告以及原告的收入是否全部由第三人高伟洪支付，移动佛山分公司无从得知；对广东增值税专用发票抵扣联真实性、合法性无异议，但发票的购买方和销售方分别为移动佛山分公司和被告；对采购订单，真实性、合法性无异议，但采购订单的签订主体为移动佛山分公司与被告，高伟洪只是被告提供的联系人；对开户许可证真实性、合法性无异议；对广东省增值税普通发票（代开）的三性无法确认，请求法院查清。对证据2，对劳动仲裁申请书真实性、合法性、关联性不清楚，移动佛山分公司与原告不存在任何法律关系，并非本劳动纠纷案的当事人；对广东省劳动合同真实性、合法性、关联性不清楚，移动佛山分公司并非本案劳动合同签订主体。对证据3，真实性、合法性无异议，但认为原告提供的移动维护证、工作报告及其封面上印章是代表被告。对证据4，真实性不清楚，该文件未有正式盖章，没有正式的文号，并有明显的修订痕迹，显然不是最终证实发布的版本；此外，移动佛山分公司认为有发出过类似的外单位人员进出管理的文件，也与审理本案无关，不具有关联性，对外而言也属于移动佛山分公司内部文件，不应该在本案中披露。对证据5、6，真实性、合法性、关联性无法确认。对证据7，真实性、合法性恳请法院核查。

第三人高伟洪对证据1，确认三性，关于开户许可证，该公司在2013年代高伟洪支付劳务费用，该公司在2015年已经注销。对证据2，确认劳动仲裁申请书的真实性，该申请书是原告第一次申请仲裁时递交的，当时已经写明原被告双方没有签劳动合同；对王志刚的广东省劳动合同确认真实性。对证据3、4、5、6、7，确认三性。

（三）第三人移动佛山分公司、高伟洪均没有提交证据。

对于双方有争议的事项，本院认定如下：

1.关于原告与被告是否存在劳动关系的问题。

劳动关系一般具有以下特征：（1）用人单位和劳动者是否具备法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规定规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受到用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是否用人单位业务的组成部分。

原告主张其与被告存在劳动关系，而被告予以否认，双方各执一词，争议较大。结合原、被告的举证及陈述，本院认为双方关系不符合劳动关系特征，理由如下：第一，原告称其入职时是与第三人高伟洪商谈，高伟洪亦确认是其将消防维护工作交给原告等人去做，否认是代表被告招聘原告，只是将从被告处分包到的劳务工作又分包了给原告，原告没有证据证明高伟洪是代表被告招聘原告，没有证据证明原告是由被告通过有关招聘等方式进入被告处工作的，原告与被告之间未就工资数额、福利待遇、劳动合同期限、工作时间等协商过并达成一致意见。第二，被告与高伟洪签订了消防安装工程分包合同，虽然原告对合同有异议，但没有举证反驳，而且分包合同也能与被告提供的广东省地方税收通用发票记账联印证，证明被告向高伟洪支付工程款的事实，由此可见，被告与高伟洪之间形成承揽合同关系，而非劳动关系，高伟洪也非被告的员工。第三，原告陈述其在移动佛山分公司顺德各营业厅内做消防维护工作、巡查，主要对接人是高伟洪，向高伟洪汇报，而高伟洪并非被告的员工，说明原告并非受到被告的管理。第四，原告的工资，最初是由佛山市国惠钟表百货商行支付，后由高伟洪支付，高伟洪承认原告的工资是其支付，佛山市国惠钟表百货商行也只是代其支付原告的工资，可见，报酬支付的主体也并非被告。

根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，劳动关系的确立最核心的问题体现在以下两方面，一是劳动者和用人单位都是劳动关系的主体，劳动者通过与用人单位建立劳动关系并付出劳动获得报酬，二是劳动关系与劳动过程相联系，在劳动过程中，劳动者被列为用人单位的组成人员，担任一定的工作，并遵守用人单位的劳动纪律、服从指挥和接受管理。根据上述分析，原告不属于被告的单位组成人员，不接受被告的管理和指挥，被告也没有直接向原告支付劳动报酬。虽然原告提供了一份从案外人移动顺德分公司处复印的劳动合同以证明其与被告签订了劳动合同，但该合同只是复印件，被告否认与原告签订劳动合同，而高伟洪表明劳动合同是其为应付移动佛山分公司检查而复印后让原告在复印件上签名，且结合上述分析，仅凭一份劳动合同复印件并不足以证明被告有与原告建立劳动关系的意愿。因此，本院认为原告与被告之间不属于劳动关系，原告起诉请求确认与被告在2013年1月1日至2018年1月31日期间存在劳动关系，没有事实和法律依据，本院不予支持。

2.关于解除劳动关系的经济补偿金的问题。

鉴于本院认定原告与被告之间不存在劳动关系，故原告请求被告支付解除劳动关系的经济补偿金缺乏依据，本院不予支持。

3.关于被告应否返还建（构）筑消防员证的问题。

原告主张被告扣留其建（构）筑消防员证，但被告予以否认。原告没有举证证明其建（构）筑消防员证由被告持有，原告应承担举证不能的不利后果，本院对原告关于被告返还建（构）筑消防员证的请求不予支持。

裁决结果

综上，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，并依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

驳回***的全部诉讼请求。

本案免收受理费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。

审判员　　黄小间

二〇一八年十月十八日

书记员　　陈永琪