***、佛山市中安电力消防科技工程有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤06民终12434号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1986年4月26日出生，住广东省廉江市，

委托诉讼代理人：颜孝慧，广东天穗律师事务所律师。

委托诉讼代理人：莫寅秋，广东天穗律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：佛山市中安电力消防科技工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区桂城街道平西上海村东平路北侧瀚天科技城B区产业区2号楼D座六楼601单元，统一社会信用代码91440605707951408M。

法定代表人：黄焰杭。

委托诉讼代理人：张喻兵，广东法岸律师事务所律师。

原审第三人：中国移动通信集团广东有限公司佛山分公司，住所地广东省佛山市禅城区季华五路6号全球通大厦，统一社会信用代码914406007081780820。

负责人：张毅。

委托诉讼代理人：邝美欣，广东禅都律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨来兴，广东禅都律师事务所实习律师。

原审第三人：高伟洪，男，汉族，1969年7月7日出生，住广东省佛山市禅城区，

上诉人***因与被上诉人佛山市中安电力消防科技工程有限公司（以下简称中安公司）、原审第三人中国移动通信集团广东有限公司佛山分公司（以下简称移动佛山分公司）、原审第三人高伟洪劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初12750号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。

原审法院经审理后，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，并依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“驳回***的全部诉讼请求。本案免收受理费。”

***不服上述判决，向本院提起上诉，其上诉请求：1.撤销（2018）粤0605民初12750号民事判决；2.改判***与中安公司自2013年1月1日至2018年1月31日存在劳动关系；3.改判中安公司向***支付经济补偿金71500元；4.改判中安公司返还***的建（构）筑消防员证；5.判决二审受理费由中安公司承担。事实与理由如下：一、一审法院认定***与中安公司之间不存在劳动关系，属于认定事实错误。(一）一审法院认为：仅凭一份劳动合同复印件并不足以证明中安公司有与***建立劳动关系的意愿，故认定双方不属于劳动关系，属于认定事实错误。首先，在一审庭审中，***不仅仅提供了劳动合同，亦提供了工作报告、移动维护证等证据来证明与中安公司之间存在劳动关系。其次，在庭审过程中，原审第三人移动佛山分公司确认其与中安公司存在维护服务关系，是中安公司委派***到中国移动通信集团广东有限公司移动顺德分公司（以下简称移动顺德分公司）驻点工作的。另确认劳动合同是由中安公司提供给移动顺德分公司备案的，同时确认工作报告是***在提供服务过程中，检验***日常服务工作是否到位的记录，由***根据实际工作填写，移动顺德分公司相应营业厅及其负责人、***、中安公司两方签名盖章后提供给移动顺德分公司的；而移动维护证是为了方便中安公司委派的驻点服务维护人员进出其工作场所，由其制作及中安公司加盖公章的。最后，关于该劳动合同的由来，原审第三人高伟洪的陈述不仅是与劳动仲裁阶段的不一致，更是在一审庭审中前后矛盾。在一审质证环节中，高伟洪陈述该份劳动合同是由***自行制作（判决第10页第19行），但后又表明该劳动合同是其为应付移动佛山分公司检查而复印的（判决第16页第13行）。如此看来高伟洪的陈述明显不可信。因高伟洪与中安公司之间存在利益关系，且其不需要对本案的判决结果承担任何法律后果。因无诉讼风险，为达诉讼目的，而做有利于中安公司的陈述，并将本案能直接证明***与中安公司之间劳动关系的劳动合同，陈述为其伪造的。(二）一审法院认为：***没有证据证明高伟洪是代表中安公司招聘***；***没有举证反驳高伟洪与中安公司之间的承揽合同关系；***工作主要对接人是高伟洪以及***的工资由高伟洪发放，故认定双方关系不符合劳动关系特征，属于认定事实错误。1.与移动佛山分公司存在维护服务关系的是中安公司而非高伟洪；在劳动关系存续期间，高伟洪从未向***披露过其与中安公司之间是分发包关系，且也无证据证明他们之间是承揽合同关系。根据中安公司提供的证据5“采购单”可知：高伟洪是作为中安公司的联系人及委托人与移动顺德分公司签订采购订单的；***入职以来，均以中安公司的名义向移动顺德分公司提供消防维护服务，所有的工作报告亦是由中安公司盖章确认的；同时中安公司于2015年与***签订过一份劳动合同。故以上事实可证明是中安公司实际招用***；高伟洪作为中安公司的代表与联系人，***工作主要与高伟洪对接亦是合乎情理。2.***的工资虽大部分由高伟洪银行卡转入，但不能以此否认***与中安公司之间存在劳动关系。首先，依法律规定，在用人单位未与劳动者签订劳动合同时，可参照工资支付凭证或记录认定双方是否存在劳动关系。但现***、中安公司已于2015年签订了书面劳动合同，双方成立劳动关系；其次，高伟洪作为中安公司的代表与联系人，其替代中安公司向***转账支付工资也是非常正常的行为，且***作为劳动者，用人单位是通过公司账户还是个人账户向其支付工资，***无法控制与选择，故不能由此当然推定***从高伟洪处收取到工资，就与中安公司不存在劳动关系；最后，***在中安公司承包的项目工程处工作并收取劳动报酬，其与中安公司形成的法律关系符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定。3.根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款的规定，在本案中，高伟洪不具备相应的资质条件，中安公司与其之间的《消防安装工程分包合同》因违反法律、行政法规的强制性规定，属于无效合同。该分包行为由于违反了法律强制性规定而无效，故中安公司与高伟洪之间不存在分发包的合同关系。因此，***与中安公司之间存在劳动关系是非常明确的。二、劳动关系存续期间，中安公司未依法为***缴纳社会保险费，***被迫解除双方劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，中安公司应当向***支付经济补偿金并返还***的建（构）筑消防证。***自2013年1月1日至2018年1月31日是中安公司的在职员工，期间中安公司未依法为***缴纳社保费用，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，***以此解除双方劳动关系，中安公司应当向***支付经济补偿金。***在中安公司工作了5年1个月，应按照5.5年的基数计算经济补偿金，月平均工资为13000元，中安公司应向***支付经济补偿金71500元。中安公司还扣留***的建（构）筑物消防证，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，中安公司应当返还***的建（构）筑物消防证。综上所述，***与中安公司之间存在劳动关系，一审判决认定事实错误，判决结果有失公正。***为维护自身的合法权益，特提起上诉，恳请法院依法纠正一审判决错误，判如所请。

中安公司答辩称：中安公司不同意***的上诉意见，一审认定的事实清楚，适用法律正确，坚持一审意见，一审判决真正反映了事实，请求二审法院驳回***的上诉请求，维持一审判决。

原审第三人移动佛山分公司答辩称：移动佛山分公司与***不存在任何法律关系，***与中安公司之间的劳动合同纠纷与移动佛山分公司无关，移动佛山分公司认为相关事实由法院查明认定。

原审第三人高伟洪答辩称：高伟洪认为一审认定的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回***的上诉请求，维持一审判决。

二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据材料。

经审理，原审判决认定的事实正确，本院予以确认。

本院认为：本案系劳动合同纠纷。综合当事人的诉辩举证及本案查明的事实，本院对本案在二审期间争议的问题综合分析认定如下：

关于***与中安公司是否存在劳动关系的问题。本案的基本事实是，中安公司中标移动佛山分公司的顺德项目后，将该项目工程转包给高伟洪，再由高伟洪雇请***。现***主张其与中安公司存在劳动关系的主要依据是，一是有其与中安公司签订的劳动合同复印件，二是认为并不清楚高伟洪与中安公司存在分包关系，且认为高伟洪是中安公司的员工，高伟洪是代表中安公司对其进行管理用工。因此，本案中，判断***与中安公司是否存在劳动关系，应当主要审查***提供的劳动合同的真实性，以及高伟洪与中安公司的分包关系是否清晰，***是否清楚高伟洪与中安公司存在着分包关系。第一，***提供的劳动合同为复印件，没有原件核对，中安公司与高伟洪均不确认其真实性和合法性，***又没有其他证据佐证劳动合同的真实性，因此，对该证据不予采信。第二，中安公司与高伟洪的发包关系有消防安装工程分包合同、记账联、广东增值税专用发票抵扣联、广东省增值税普通发票（代开）、采购订单、开户许可证等相关证据证实，证明中安公司与高伟洪的发包关系成立。第三，在***主张的用工期间内，***确认其接受高伟洪的管理，且其工资主要由高伟洪的个人银行帐户直接转帐支付，***对此亦知情，在劳动关系中，用工管理与劳动报酬的支付主体是判断是否为用人单位的重要特征，如果高伟洪是中安公司的员工或代表中安公司对员工进行管理，一般不会由高伟洪的个人连续长期地向***支付工资，也不会由高伟洪一人对其进行用工管理。第四，在二审法庭调查中，***对于法庭询问用工关系是如何结束时陈述，是高伟洪告知其项目结束了，不需要其继续工作了，从该陈述中亦可以看出，***陈述的是用工关系的解雇权，因此，高伟洪行使的是用工主体权利。最后，在顺德项目工程中，双方均确认该工地长期只有三名左右工人，在用工规模如此少量且长期用工的情况下，***不清楚高伟洪与中安公司存在分包关系亦不符合常理。综上，***与中安公司不存在劳动关系，原审判决对此认定正确，本院依法予以维持。由于双方不存在劳动关系，因此，***主张中安公司向其支付经济补偿，没有事实与法律依据。***主张中安公司应向其返还建（构）筑消防员证，诉讼中，亦没有相关证据证明，对其该项请求，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当。***上诉缺乏依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费10元，由上诉人***负担，本院准予免缴。

本判决为终审判决。

审 判 长　崔景诚

审 判 员　林义学

审 判 员　周　芹

二〇一九年二月十二日

法官助理　钟家欣

书 记 员　梁小敏