某某、福建福兴建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

福建省福安市人民法院 民 事 判 决 书 (2021)闽0981民初4115号 原告：***，男，1952年9月15日出生，汉族，住福建省柘荣县。 委托诉讼代理人：**磷，福安市中新法律服务所法律工作者。 被告：福建福兴建筑工程有限公司，住所地福建省屏南县古峰镇西环北路258号201-202室，统一社会信用代码：9135092367403117XM。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：**，男，系公司员工。 委托诉讼代理人：***，***圃律师事务所律师。 被告：福安市溪潭中学，住所地福建省福安市溪潭镇，统一社会信用代码：12352202490435532W。 法定代表人：***，校长。 委托诉讼代理人：***，***行律师事务所律师。 原告***与被告福建福兴建筑工程有限公司（以下简称“福兴建筑公司”）、福安市溪潭中学（以下简称“溪潭中学”）建设工程施工合同纠纷一案，本院作出（2019）闽0981民初1418号民事判决。判决后，被告福兴建筑公司不服，提出上诉。2020年9月25日**市中级人民法院作出（2020）闽09民终877号民事裁定书，认为原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判，发回重审。本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人**磷，被告福兴建筑公司的委托诉讼代理人***、**，被告溪潭中学的委托诉讼代理人***均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 一审时***诉讼请求:1、判令福兴建筑公司支付***工程款1125109元及其中575900元75%份额被占资金利息（利率按照年利率6%计算，时间从2012年3月22日起至还款之日止）。2、判令溪潭中学在福兴建筑公司承建的溪潭中学教学楼工程欠付工程款范围内支付给***承建工程款1075109元。 一审诉讼过程中，***变更诉讼请求为：1、判令福兴建筑公司支付***工程款1253406.63元、押金5万元及利息（1253406.63元的利率按照年利率6%计算，时间从2012年3月22日起至还款之日止；另5万元押金利息，按月利率3%计算，从2014年9月9日至还款为止）。2、判令溪潭中学在福兴建筑公司承建的福安市××楼工程欠付的工程款范围内支付给***承建工程款1089227元及利息（利率按照年利率6%计算，时间从2012年3月22日起至还款之日止）。 发回重审后,***变更诉讼请求为：1、判令福兴建筑公司支付原告工程建筑款1408162元及利息，其中1358162元被占用和延付期间利息，利率按照年利率6%计算，时间从2012年3月22日起至还款之日止。其中5万元押金利息，利率按月3%计算，从2014年9月9日至还款为止。2、判令溪潭中学在福兴建筑公司承建的福安市××楼工程欠付的工程款范围内支付给原告承建工程款1150109元及利息（计算的方法和数额按请求事项1项计算）。 事实和理由：2011年5月，福兴建筑公司招标承建了福安市溪潭镇中学教学楼工程，同年5月，***与福兴建筑公司补签订了《工程项目内部承包协议》。协议约定：项目经营实行独立核算，自负盈亏；工程内容：福安市溪潭中学教学楼工程施工图及工程招标包含的工程量，工程合同造价1571692元，建设方款到后，甲方（福兴建筑公司）在扣除税金、承包金、代收代缴费等款项后，按实际进度将所需款项拨给乙方统筹使用；5.9条:工程施工所需的保证金及带资、垫资款，均由乙方自行解决；6.5条：甲、乙双方如有一方违约，违约方应赔偿对方由此造成的经济损失。2011年12月25日，福兴建筑公司又与福安市溪潭中学签订《建设工程施工承包补充协议书》，就本工程基础设计变更及增加工程量施工承包事项经双方协商一致达成如下协议：第二条，合同工期再增加工期70天，第四条合同价款（人民币）：预算约50万元（以结算工程造价为准）。 ***承包上述工程后，投资备料请师***。2012年3月23日，因福兴建筑公司***与***商定：教学楼五层的砌砖和土建由***建设及核算，装修部分由***建设核算。2013年6月工程竣工。在施工期间因地质原因，原设计是用墩基，后来溪潭中学变更为人工**等无法预计的困难，造成造价超过原标价，无法审核。经***多年多次上访，教育局多次上报福安市政府，后经市府会议纪要同意审核，经***出力出资进行验收等一切事务。2019年8月12日，经双方委托并同意福建环闽工程造价咨询有限公司作出《工程造价咨询报告书》，审定工程造价2424663元，并经造价区分***造价1880737元（按文义应为1883709），装饰、电器分包造价543926元（按文义应为540954）。截止2013年7月19日止，溪潭中学汇往福兴建筑公司工程款1334500元及劳动部门退回福兴建筑公司属***的劳动保证金5万元。除***于2011年12月1日至2012年2月20日止领取工程款658600元，福兴建筑公司为***代发部分工资15万元外，剩余在福兴建筑公司账上525900元未付***。***至今未收回的工程款应为1075109元和应退回保证金5万元，计1125109元。 一审诉讼过程中，***最后认为福兴建筑公司尚欠工程款应为1253406.63元，具体计算为1883709－630302.37（包括已领工程款和代付工资7.5万元）＝1253406.63元。另外还应返还保证金5万元。 发回重审原告增加**：福兴建筑公司应支付原告总共工程款是1200109元（其中福安市溪潭中学已付给福兴建筑公司剩余在福兴帐上的525900元被占用，其他工程款福兴公司也不去催讨，以及其中5万元押金是原告向他人月利3%借来做押金的而被占用）。同时原告为被告垫付验收费用5笔32300元，代垫补办工程款6笔计175753元，合计208053元，要求返来。因福兴建筑公司已欠付工程款要承担与付利息，所以溪潭中学也应在欠付的工程款范围内支付利息。综上，原告多次向福兴建筑公司催讨无果，遂提起本案诉讼。 福兴建筑公司辩称：1、2012年3月22日之前，溪潭中学支付的工程款扣除福兴建筑公司代缴的管理费、税金、工资等各项费用后，其余的工程款均交付给了***或按照***的要求用于支付工程施工的相关费用。2012年3月22日之后，福兴建筑公司已将溪潭中学教学楼工程收回自行负责组织施工，期间收回工程款都用于支付教学楼施工工资、材料及税费等。至诉讼前福兴建筑公司共收溪潭中学工程款1334500元，已付工程相关款项2104629.95元，其中垫付款为770129.95元，根本不存在占用诉请的工程款事实。2、***要求溪潭中学在欠付的工程款范围内支付其承建工程款及利息的诉讼请求无依据。因为2012年3月22日之前***施工款项已全部向***交付完毕，无余款。2012年3月22日之后，福兴建筑公司已将工程收回建设，实际施工人是水泥、砌砖等施工班组，***已非实际施工人，无权要求溪潭中学付款。3、***违反了禁止反言原则。其原本在诉状事实理由和证据目录《工程账单》中均承认福兴建筑公司代发工资15万元，而在庭审中却只认可7.5万元，又认为该款包括在630302.37元里面。而且***提供的《工程项目内部承包协议》存在自相矛盾之处，其主张无事实依据，才会出尔反尔。福兴建筑公司还认为***主张在其施工期间有对工程进行垫款，但无证据证明，应当承担不利后果。而且认为***承认收回808600元工程款，属于自认。 2012年3月22日溪潭中学教学楼工程正在进行主体工程第三层的建设，即福兴公司收回工程自行组织施工时溪潭中学教学楼仅完成至三层柱建设，显然原告仅完成了溪潭中学教学楼部分（2层多的）主体工程的建设，但其却主张答辩人向其支付主体工程的全部施工款项，其主张没有事实依据，况且其主张数额所依据的依据《造价区分书》三性均存在问题，也不能予以采信。 综上，原告的主张没有事实依据，且与事实相悖，依法应当驳回其诉讼请求。 福安市溪潭中学辩称：第一，工程的总造价，具体应为2424643元。已付1708500元，剩余716163元；第二，款项实际已经超过了原、被告约定的价款，经过有关部门的研究决定，该款项由财政进行支出，并且已经实际转至教育局账户中，因原告与被告1之间工程实际施工问题仍处于诉讼阶段，权利义务存在争议，无法确定向哪一方支付剩余款项，待法院查明事实，作出生效判决后，由应收剩余工程款的一方向教育局申请拨款，由我方协助办理。但即使最终确定由原告收取剩余款项，原告主张的工程款延付的利息，支付的责任也不在溪潭中学这一方。 针对原告在本案重审过程中变更诉讼请求，本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法的解释〉》第二百五十二条的规定，裁定发回重审的案件，当中人变更诉讼请求，需符合四种情形之一，但原告的变更请求均不符合四种情形中的一种，故原告变更诉讼请求本院不予准许。 本案当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对于当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 本案争议的证据和事实为福兴建筑公司是否欠付工程款及溪潭中学是否应该承担返还工程欠款责任。 一、福兴建筑公司是否欠付工程款。 ***主***建筑公司欠付工程款、押金及相应利息，认为欠付工程款额为造价区分土建部分工程款扣除已收回或代付款项。***提供有：1、《建设工程施工合同》；2、《建设工程施工承包补充协议书》；3、《内部承包协议书》；4、《工程造价咨询报告书》；5、《造价区分表》；6、《延期审批单》；7、《委托函》；8、《会议纪要》；9、《信访受理告知单》；10、《工程款账单》；11、《溪潭中学证明》；12、《保证金退还审批表、电汇凭证》；13、《质量报告、照片》；14、《***银行流水》；15、《溪潭中学教学楼工程竣工审核》；16、通知一份；17、在建工程设置监控设施的报告；18、通知一份；19、通知单一份；20、收据一份；21、检测费发票；22、**计量报告单；23、银行转存凭证以及施工技术资料。 福兴建筑公司质证认为对上述证据1、2、4、12、13、17、18无异议。对证据3质证认为协议书印章系***伪造，内部协议落款时间在建设工程施工合同之前，不真实。对证据5质证认为其作为施工单位并未委托区分造价审核，该造价咨询公司作出造价区分所认定的***和福兴建筑公司的施工部份是没有依据的，存在违规出具报告情况。对证据6质证认为印章系伪造，且内容无关联。对证据10质证认为***已自认领回808600元。对证据11质证认为无单位负责人签字，无证明力，且内容也不真实。对证据14质证认为***有收款但不足以证明只收到该款。对证据7、8、9、20质证认为与本案无关联。对证据15的真实性有异议，认为没有出具过该份材料。对证据16的真实性有异议，没有在安全监督站找到这份通知。对证据19的真实性有异议，认为是虚假的。对证据21、22、23认为真实性无法确认。 溪潭中学对上述证据质证认为，对证据8无异议。对证据1真实性无异议，但溪潭中学所付款已超过该合同约定款额。对证据2质证认为违反招投标法的相关规定。对证据3认为不能证明***是实际施工人。对证据4真实性无异议，但报告内容应对建设合同和补充协议的内容分别评估。对证据5质证认为区分造价不真实、不合法、出具报告程序违法。对证据11质证认为该证明是为解决工程造价咨询而提交材料之一，不是向法院提交的，提交对象是***添加的。对其他证据的质证认为由法院认定即可。 福兴建筑公司认为其没有拖欠工程款，***施工部分，建设单位所付工程款***已领回，其自行施工部分，建设单位所付工程款已也用于工程开支，并且还要垫付。提供1、《建设工程施工任务下达合同》；2、《监理工作联系单》；3、领款单、转账记录、税金发票等；4、福建环闽工程造价咨询有限公司出具的《说明函》；5、砼试块强度检验报告；钢筋电弧焊、电渣压力焊检验报告；砂浆、水泥净浆试块抗压强度检验报告；烧结多孔砖检验报告。 ***质证认为，1、下达任务书后的施工时间210天后，因工程难度大，溪潭中学和福兴协商延至422天，没有违约，由于地基工程量增加，***与福兴公司协商后达成，土木工程由***负责，装修部分由公司安排他人负责，没有所谓全部工程收回施工说法，福兴公司无证据证明全部收回通知书和收回计算书。2、***只负责土木工程部分的造价2.8%管理费，装修部分不能给***负担，既然说公司收回，又有收管理费之说。3、项目经理工资、安全员工资、协管员工资不应全部由***负担，以及其人员工资要有***签字同意才有算。2012年3月19日前，工程需要项目经理，此后建筑站检查时，该项目经理都没有到工地。4、***收回的是630302元，但还有些数字要由福兴公司提供的***签字同意的付款单和银行回单为准。福兴公司提供数据零乱，没有***签字都不能做本案证据。5、被告福兴公司提供的支付施工各班主工资，付买施工材料等计出1104058.8元票据不是***签字同意，按原告与被告签订的内部承包合同约定：工程款项从溪潭中学收款后，福兴公司除扣除税金、管理费后应全部拨给乙方***统筹使用，但福兴公司违约，扣住工程款不付，造成工程进度使用资金都由原告借款垫付，而福兴公司自写付款条冲数，其1104058.8元付款都是福兴公司付出，大部分又无银行回单，不符合财务制度，其三性不符合证据要件，不能做证据使用。 溪潭中学认为其不承担付款责任。提供证据1.法人营业执照等；2.建设工程施工合同；3.电汇凭证；4.建设工程施工补充合同；5.政府会议纪要。***质证认为，对证据1无异议。对证据2、3、4、5的形式要件无异议，但证据2实际上是***在做工程；证据3说***中学实际使用后才付款，存在违约；证据4说明超审核部分工程款也要中学承担；证据5是溪潭中学与政府间的事情，与***无关。福兴建筑公司对上述证据质证无异议。 一审诉讼过程中，本院按福建环闽工程造价咨询有限公司《工程造价咨询报告书》中所载地址到福建环闽工程造价咨询有限公司调查，该公司的**分公司出具函件说明，认为《造价区分》是根据***口头请求和描述进行造价区分，是无效的，但同时又说明教育局委托提交造价咨询的材料中确有一张加盖着福建福兴建筑工程有限公司印章的要求装饰部分与土建分开计算的《溪潭中学教学楼工程竣工审核》材料。对上述调查材料***质证认为福建环闽工程造价咨询有限公司**分公司主体不适格，其说明造价无效的观点不当，且当时委托部门已经提交了有福兴建筑公司**的《溪潭中学教学楼工程竣工审核》作为委托资料。福兴建筑公司及溪潭中学均质证认为上述福建环闽工程造价咨询有限公司**分公司的答复可以说明《造价区分》无效，福兴建筑公司还质证认为上述《溪潭中学教学楼工程竣工审核》上的印章并非其公司使用的印章。 一审诉讼过程中，***补充提交一套**施工记录的《施工技术资料》，认为其所提交的证据中盖有福兴建筑公司印章编码尾号为5714的印章，也是福兴建筑公司所使用的印章。对此福兴建筑公司质证认为其公司印章编码尾号为4716，编码尾号为5714的印章并非其公司印章，且该证据不具有关联性。溪潭中学同意福兴建筑公司质证意见。 本院认为，***提供的证据1、2、4、7、10、12、13，当事人对真实性无异议，客观真实、合法有效，具有关联性，予以认定。***证据11从其内容看，系建设单位对工程施工情况的证明，虽无单位负责人签字，但诉讼过程中，该单位也仅是对证明出具的目的和对象提出意见，对出具过该证明的事实并无异议，综合本案庭审情况，也予以认定。***证据8、9内容客观真实，但与本案不具有直接关联性，不予认定。***证据14只是银行流水，并不足以证明其具体收到工程款总额，不予认定。***证据3、5、6下文另行阐述。重审期间原告提供的证据15-23，对案件的事实认定没有影响。 福兴建筑公司提供的证据1、2，***、溪潭中学并未对其真实性提出异议，予以认定。福兴建筑公司提供的证据3中，除税务票据外，绝大部分是收款收据，未经***签字或认可的并不足以证明是支付给***工程款，也不足以证明没有拖欠***工程款。证据4《说明函》是福建环闽工程造价咨询有限公司在出具《造价区分表》之后所做的说明，其中说明的理由并未提供其他证据佐证，并没有对出具《造价区分表》的事实行为和理由作出合理解释，且该说明属证言，没有法定代表人的签名**，亦没有相关人员出庭对说明的内容接受当事人的质证，故该说明本院不予采信。 溪潭中学提供的证据1、2、3、4、5经质证，真实合法，具有关联性，给予认定。 ***证据3、5、6涉及福兴建筑公司印章问题，其中证据5是福兴建筑公司是否应付工程款的关键证据，本院分析认定如下：***证据3、6及本院调取的《溪潭中学教学楼工程竣工审核》落款中均盖有福兴建筑公司印章，印章编码尾号为5714，这与本案当事人均认可的其他证据中另一福兴建筑公司印章（印章编码尾号为4716）虽不一致，但该尾号为5714的印章同时也出现在**施工记录的《施工技术资料》中，而《施工技术资料》上不仅有施工单位福兴建筑公司及其项目部**，而且还有勘察单位、设计单位、监理单位及其相关负责人签字并加盖公章，故其真实性较高，伪造使用印章的可以性不大，这说***建筑公司对外使用过印章编码尾号为5714的印章。本案当事人对真实性无异议的《工程造价咨询报告书》中包括**造价，而**施工记录的《施工技术资料》应当是**工程造价审核的重要依据。由此可见，福兴建筑公司对《施工技术资料》中使用印章编码尾号为5714的印章应当是知道和认可的，这也说***建筑公司对外使用过印章编码尾号为5714的印章。现***证据3、6及《溪潭中学教学楼工程竣工审核》中均使用了编码尾号为5714的福兴建筑公司印章，应认定为上述材料均代表了福兴建筑公司的意思表示。《溪潭中学教学楼工程竣工审核》中“钢架、铁门…与土建分开计算”等内容的表述，可以作为福兴建筑公司同意将装饰部分与土建部分进行造价区分的依据，因此，福建环闽工程造价咨询有限公司作出《造价区分》即使是按***要求描述作出，也是征得福兴建筑公司同意的。福兴建筑公司以《造价区分》未经其授权的质证意见，证据不足，不予采纳。福建环闽工程造价咨询有限公司既已受托作出《造价区分》，并加盖公章和相关印鉴，现又自行说明无法律效力，依据不足，不能采信。另外需说明的是，即使《造价区分》没有福兴建筑公司委托，仅是***单方委托，也不足以导致《造价区分》的必然无效。根据民事诉讼证据规则，当事人对主张的事实或反驳对方的事实应当提供证据予证明。***主***建筑公司欠付工程款，已经提供了《造价区分》为依据，福兴建筑公司和溪潭中学如认为该《造价区分》不真实、不合法，完全可以申请重新鉴定，但诉讼过程中，福兴建筑公司和溪潭中学均明确表示不申请重新鉴定，故应承担举证不力的后果。综上，结合溪潭中学证明及当事人庭审**，对***证据3、5、6均以认定。上述可认定证据，说明***完成施工后，已就施工造价进行审核，福兴建筑公司向***所付各种款项不足审核报告部分即为所欠工程款。 二、溪潭中学是否应该承担返还工程欠款责任。 ***认为溪潭中学应在未付工程款范围内承担还款责任。福兴建筑公司及溪潭中学均认为2012年3月23日之后，工程的实际施工人已经不是***了，故***主张要溪潭中学在未付工程款范围内承担责任不成立。 本院认为，***证据3、福兴建筑公司证据1，均证***建筑公司承包建设工程后已转包给***施工建设，因此***是本案合同约定的实际施工人。***证据11系建设单位溪潭中学对具体施工情况的证明，该证明内容有“教学楼共五层…人工**、地基填埋、楼层三层开始变三级钢、墙体砌砖均由***完成…公司与***商定五层的砌砖和土建由***建设并工程核算收入…”上述证明内容说明建设单位溪潭中学也证明实际施工人是***。因此，对涉案工程土建部分实际施工人系***予以认定。福兴建筑公司认为因***未完成约定工程，2012年3月23日之后的工程由福兴建筑公司自行收回施工，未提供证据证明，无法予以认定。溪潭中学关于***不是实际施工人的观点与其证明材料相矛盾，不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，实际施工人以发包人为被告主***的，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。故溪潭中学应在欠付工程款范围内承担责任。 根据当事人**和经审查确认的证据，本院认定事实如下: 2011年5月10日，溪潭中学与福兴建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定由福兴建筑公司承建福安市溪潭中学教学楼工程，工程价款为1571692元，工期为210天。福兴建筑公司承包上述工程后又与***签订《建设工程施工任务下达合同》，将上述工程转包给***施工完成。福兴建筑公司还与***签订了一份《工程项目内部承包协议》，约定工程造价为1571692元；施工工期目标为2011年5月26日开工，总工期240天；风险承包期间***应按总决算价2.8%向公司上缴经营承包金，工程税金及规费由***负责缴纳；***支付安全保证金5万元，竣工验收后5天内一次性无息返还……***施工建设期间，因工程设计变更及增加工程量问题，溪潭中学与福兴建筑公司于2011年12月25日又签订《建设工程施工承包补充协议书》，对溪潭中学教学楼工程人工挖**、连廊部分再进行约定，约定工期增加70天，因不可抗力等原因工期延误经确认可相应延顺；增加预算款约50万元（以结算造价为准）等。 该工程施工后，由***完成教学楼的五层土建建设。2012年3月22日后，该工程由福兴建筑公司收回另行安排完成装修工程。2012年9月，该教学楼工程投入使用。2014年8月，该工程经竣工验收备案。 2018年8月，经福安市政府研究决定由教育局委托第三方对教学楼项目进行结算审核。2019年，福安市溪潭中学以其名义委托福建环闽工程造价咨询有限公司进行工程结算审核，2019年8月12日，福建环闽工程造价咨询有限公司出具《工程造价咨询报告书》，认定福安市溪潭中学教学楼工程审后造价为2424663元，溪潭中学、福兴建筑公司、***对审后造价并无异议。福建环闽工程造价咨询有限公司还出具了《造价区分》，认定审定造价2424663元中，***承建的主体土建工程部分价款为1883709元，装饰、电气部分造价为540954元。按双方签订的协议书第5.3条“***应按决算总价2.8%向福兴建筑公司上缴经营承包金”的约定，***应上缴给被告的经营承包金为1883709乘以2.8%为52743.85元。还约定工程税金以及行业主管部门的规费由***负责缴纳，该约定系双方的真实意思表示，但征收的主体是相关行业主管部门，并不是被告。协议书中约定项目部管理人员工资由***承担，双方对管理人员的人数以及职务均**不清，本案不合并解决，可以由管理人员凭证据向***主张支付，并未损害双方当事人以及管理人员的权益。 另截止2019年12月13日，溪潭中学共向福兴建筑公司支付工程款1709432元。 另查明，***于诉讼期间，在诉状和证据目录中均自认收回工程款808600元（包括福兴建筑公司已代付工资15万元）。诉讼期间，***变更**认为收回工程款数额为630302.37元，但未提供足够证明。福兴建筑公司认为***已自认收回808600元，法庭应当认定其自认事实。 再查明，2011年，***向福兴建筑公司交纳保证金5万元，约定竣工验收5天内一次性无息返还。2014年9月9日，福安市人力资源和社会保障局退回福兴建筑公司保证金5万元。 本院认为，我国《建筑法》规定，承包建筑工程的单位应持有相应资质证书，并在资质许可的范围内承包工程。不得允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。本案福兴建筑公司以公司名义承包溪潭中学教学楼工程项目后，转包给无相应资质的***个人，违反法律规定，双方之间工程转包的协议无效。本案福兴建筑公司与***间合同虽无效，但***系实际施工人，其所建工程已投入使用，并提供证据证明涉案工程已验收合格，故该建设工程的工程款仍应由承包人予以返还。《最高人民法院关于适用的解释》规定：在民事诉讼中，当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负举证证明责任的当事人承担不利后果；一方当事人在庭审中或起诉状等书面村料中，对于已不利事实明确表示承认的，另一方无需举证证明。本案***、福兴建筑公司、溪潭中学对该工程的审后造价由造价咨询公司评估为2424663元均无异议。其中，关于***完成的工程量造价部分，***已提供造价咨询公司的《造价区分》，证明其承建的主体土建工程造价为1883709元，福兴建筑公司与溪潭中学虽有异议，但均未提供足以反驳的证据，且在诉讼中也未申请重新鉴定，故福兴建筑公司与溪潭中学要求不认可***主体土建工程造价为1883709元，证据不足，不予采纳。对***承建部分价款为1883709元，本院予以认定。***在诉状和诉讼材料中自认已收回工程款808600元（包括福兴建筑公司代发工资15万元），其在诉讼中又予以反悔，且无相反证据足以推翻，故***反悔不成立。关于***推翻自认的举证责任在于***自已，不在于被告福兴建筑公司，***以根据福兴建筑公司提供的付款材料可认定数额不足808600元作为反悔依据，与福兴建筑公司举证目的不一致，不能予以认定。另外，***应上缴给被告的经营承包金为其承建工程总价1883709乘以2.8%，即52743.85元。故***剩余工程款应为1883709-808600-52743.85=1022365.15元。另***在本案中已多次表述其尚有退回的工程押金（工程保证金）5万元在福兴建筑公司处，并提供审批手续和相关凭据为证，也应予认定。该5万元也应由福兴建筑公司应偿还***。综上，福兴建筑公司应返还***剩余工程款1022365.15+50000=1072365.15元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的相关规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案发包人溪潭中学已付工程款1709436元，尚欠工程款2424663-1709436=715227元未付，故发包人溪潭中学应在所欠工程款715227***担偿还责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，欠付工程款的利息损失可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。因现中国人民银行已将贷款基准利率标准取消，以合同成立时一年期贷款市场报价利率计算，从发包方认可的建设工程交付之日即2012年9月（按2012年9月1日计算）起计至实际还款之日止。另50000元双方虽约定竣工验收后5日内无息返还，但福兴建筑公司在验收后逾期未按约定返还，造成***资金被占用利息损失，现***主张按月利率3%计付利息损失偏高，应以一年期贷款市场报价利率为基准，从***主张的福兴建筑公司收到行政机关退款之日起即（2014年9月9日），计至实际还款之日止。关于工程税金以及行业主管部门的规费由***负责缴纳，但征收的主体是相关行业主管部门，并不是被告,故不在本案中一并解决,可另案处理。协议书中约定项目部管理人员工资由***承担，本案亦不合并解决，可以由管理人员凭证据向***主张支付,另案处理。依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第七百九十一条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第七十四条之规定，判决如下： 一、福建福兴建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内返还***工程款1072365.15元并支付利息（以一年期贷款市场报价利率为基准计算，其中1022365.15元从2012年9月1日起计至实际还款之日止，另50000元从2014年9月9日起计至实际还款之日止）。 二、福安市溪潭中学应在其所欠付的715227元工程款中，对***承担连带偿还责任。 三、驳回***其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费为16530.7元，由***负担3261.3元，由福建福兴建筑工程有限公司负担11269.4元，由福安市溪潭中学负担2000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省**市中级人民法院（上诉案件受理费缴纳办法：向本院领取省财政厅印制的人民法院诉讼费用通知书，至迟在上诉期满后七日内预交到**市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理）。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二一年七月九日 书　记　员　　张　斌 附本案的主要法律的依据 主要法律条文： 《中华人民共和国合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《中华人民共和国建筑法》第二十六条：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 第二十八条：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断、适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律未规定履行期间的，从法律文书生效之日起