福建福兴建筑工程有限公司、福安市某某人民政府建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)闽09民终1134号 上诉人（原审被告）：福安市***人民政府，住所地福建省福安市***前进街虹桥北路168号。 法定代表人：***，镇长。 委托诉讼代理人：***，福建联宏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，福建联宏律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福建福兴建筑工程有限公司，住所地福建省屏南县古峰镇西环北路258号201-202室。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，***行律师事务所律师。 上诉人福安市***人民政府（以下简称“***政府”）因与被上诉人福建福兴建筑工程有限公司（以下简称“福兴公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福安市人民法院（2020）闽0981民初5040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月6日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实、证据或者理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***政府上诉请求：撤销一审判决，依法改判，支持上诉人原审答辩意见，即:1、《沥青混凝土路面施工补充协议书》没有经过招标投标程序，应认定为无效合同；2、如果采信鉴定结果，那么上诉人实际欠工程款不是298.7940万元；而是283.352926万元，且不能计算利息；3、鉴定费应当全部由被上诉人承担。 事实与理由：一、《沥青混凝土路面施工补充协议》将水泥路面变更为沥青混凝路面，增加工程造价约840万元，该补充协议书属实质性变更，未依法履行招投标程序，应为无效合同，一审对此认定错误。二、原审法院认定事实错误，没有考虑《终止部分工程施工***的协议书》的具体内容与竣工图的实际工程量，片面采信《***定意见书》，是错误的，如果采信该鉴定意见，也应剔除这部分金额。首先，《***定意见书》第4点“鉴定说明”4.1“工程计量”中：（4）“根据《工程联系单》（编号×××18、×××29、×××05）计取村民阻挠施工机械和人员停滞误工费”不公正。根据***政府与福兴公司2013年4月26日签订的《终止部分工程施工***的协议书》的内容，双方取得相互谅解，不提索赔关于Ｋ0＋900至Ｋ1＋165段工作面造成的人员待工和管理资源闲置等经济损失等。上述《工程联系单》是在本协议以前签署的，并且其中编号为×××29工程联系单的施工路段时在Ｋ＋750～Ｋ0＋950,部分属于Ｋ0＋900至Ｋ1＋165段之间；编号×××05工程联系单，并未明确施工路段，实际也包括了以上路段的施工机械和人员停滞误工费。这部分损失不属于鉴定中索赔内容，即“分部分项工程量清单与计价表”第14-15页序号226-231部分的金额12345.92元应剔除。其次，《***定意见书》第4点“鉴定说明”4.1“工程计量”中：（8）竣工图（ＸＺ1-1）关于“旧砼路面改造沥青路做法”与新修公路的路基做法不一样。因为这部分即是***法庭前面的2918.88平方米的路面，属于合同外新增加的项目，该部分面积2918.88平方米的路面之前已经施建完成，直接加盖沥青，不需要进行挖掘拆除，所以该“分部分项工程量清单与计价表”序号第14页220-225的项目费用142064.82元应该予以剔除。三、即使采信《***定意见书》的工程造价金额，原审判决支付利息是没有道理的。首先，根据合同专用条款的规定，本案工程是可调价，案涉工程款一直没有结算，是不能支付工程款利息。其次，合同专用条款第17条17.6规定最终结清期限是承包人向监理人提交最终结清申请单一式三份，但福兴公司一直未提供，工程至今没有结算，支付拖欠工程款利息没有依据。四、原审认定鉴定费分别承担是错误，没有竣工结算是福兴公司自身原因导致，鉴定费应由福兴公司全部承担。 福兴公司答辩称：一、答辩人认为《沥青混凝土路面施工补充协议书》不是无效合同，该补充协议书作为补充协议，不违反法律规定。如果认定补充协议书为无效合同，也应当支付工程价款。首先，正如一审认定的：虽然《招标投标法》规定全部或者部分使用国有资金投资的项目必须进行招投标，以及发改委颁布的《必须招标的工程项目规定》规定使用预算资金200万元以上或施工单项合同估算价400万元以上的工程必须进行招投标。但该工程合同已经依法进行了招投标，而补充协议书要求的沥青混凝土是工程施工过程中设计变更所导致工程增量，路面施工应属于中标工程一部分，属于整体招标的内容。此种变更，不同于当事人为获取不正当利益，在签订中标合同后，另行签订的“黑合同”。福兴公司和***政府并非故意规避招投标而更改设计方案，双方是根据施工工程中实际变化订立补充协议书，没有背离合同实质性内容，只是起到补充作用，不违反法律规定。其次，如果认定该补充协议书为无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，施工工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。所以，即使认定补充协议书无效情况下，答辩人福兴公司已经完成了施工工程且验收合格并投入使用，依旧需要上诉人按照约定支付价款。 二、一审认定应当按照《***定意见书》的工程造价金额进行支付完全合法。首先，工程造价由人民法院委托福州中天建工程管理有限公司进行***定，并提交了***定意见书。该***定意见书鉴定主体合格，鉴定程序合法，提供鉴定意见依据充分，应当以***定意见书为准。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。上诉人提出施工机械和人员停滞误工费这部分损失应当不计入鉴定意见书内，理由是在2013年4月26日签订的《终止部分工程施工***的协议书》有约定，规定在Ｋ0＋900至Ｋ1＋165段工作面上，乙方不向甲方索赔人员待工和管理资源等闲置的经济损失。而鉴定意见书中确定计取村民阻挠施工机械和人员停滞误工费的依据是编号为×××18、×××29、×××05的工程联系单，这三份工程联系单皆注明地段不在Ｋ0＋900至Ｋ1＋165段工作面上。因此，上诉人对扣除此项费用意见依据不足。其次，关于上诉人对“旧砼路面改造沥青做法”存在异议，认为该项目费用应予剔除。而双方在庭前质证笔录均同意以纸质版《竣工图》为准，按照纸质版《竣工图》计算沥青砼路面施工的拆除和修复项目的工程量，鉴定机构以此为根据计算正当。因此，此项价款不应当扣除。对上述上诉人的质疑，在质证阶段***定公司已一一回复，而一审上诉人也没有提充分证据证明其质疑的有效性，因此一审确认《***定意见书》的工程造价金额合法。 三、上诉人***政府应当依照合同支付相应的利息。建设合同中明确约定在结算资料视为完整的情况下，上诉人***政府应当在45天内出具审查意见，但***政府没有按照约定在期限内出具审查意见，应视为***政府认可竣工结算报告。***政府应在15天内支付工程价款，逾期应支付利息。而上诉人***政府认为答辩人福兴公司没有提交竣工结算报告，又说催告后提交的工程材料不规范，存在矛盾。原审认定有充分事实依据。 四、鉴定费用应由上诉人***政府全部承担。上诉人在上诉书中要求由答辩人全部承担是不合理的。鉴定费实行的是“谁主张，谁负担”原则，由当事人直接支付给鉴定机构。***定费用由败诉方承担，鉴定费由负责举证义务一方垫付。本次***定由人民法院委托鉴定机关进行鉴定，原审法院判决上诉人***政府败诉，本应由上诉人全部承担。而原审法院认为按照公平原则，由***政府负担103000元，福兴公司负担8000元，鉴定费实际上应当由***政府全部承担。 综上所述，答辩人认为***政府认定补充协议书为无效合同不正当，应当支付***定意见书中明确说明的工程价款以及逾期应支付的利息，并承担全额的鉴定费用。 福兴公司向一审法院起诉请求：1、***政府支付工程款662.3426万元及利息（利息按年利率6%从2014年1月24日计至实际还款之日止）；2、本案所有诉讼费用由***政府承担。诉讼过程中，福兴公司将第一项诉讼请求变更为：***政府支付工程款2,987,940元及利息（利息按年利率6%从2014年1月24日计至实际付款之日止）。 一审法院认定事实：2011年9月份，福兴公司通过公开招投标于2011年10月10日中标***政府位于福安市××镇××道改造工程（高速互通口至狮子头村段）的工程。双方于2011年12月12日订立《建设工程施工合同》，合同约定：（1）工程名称：福安市××镇××道改造工程（高速互通至狮子头村段）；（2）工程内容：以施工图为依据，具体以工程量清单为准；（3）合同价款16373426元，并对工程的其他内容进行了约定。其中合同通用条款对工程竣工结算进行了约定：（1）工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人出具公函向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算；（2）发包人应当自收到结算资料之日起7天内对资料的完整性进行审查，并将审查结果书面告知承包人；发包人未在7天内将审查结果书面告知承包人的，视为结算资料已完整。结算资料不完整的，发包人应当在审查结果中列出要求承包人补交的资料清单，承包人应在收到书面告知之日起14天内按发包人要求补交相关资料。承包人因自身原因未在规定时间内补齐资料的，发包人有权根据已有资料进行审查，责任由承包人自负；（3）发包人应从收到完整结算资料之日起，在合同约定时限内向承包人出具书面审查意见；发包人未在合同约定时限内出具书面审查意见的，视同认可承包人的竣工结算报告。发包人审查工程竣工结算的时限为：工程竣工结算报告明确的竣工结算金额2000万以上5000万以下的，45天。（4）承包人根据双方确认的审核报告，向发包人书面申请支付工程结算价款；发包人在15天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第16天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。同日福兴公司按监理签发的开工令组织进场施工。施工过程中，因上述工程沥青混凝土路面设计变更，双方于2012年10月26日签订了《沥青混凝土路面施工补充协议》，约定工程造价约840万元，福安市财政局于2012年12月3日对案涉工程的预算控制金额进行了审批。由于征地未完成等原因，双方于2013年4月26日签订《终止部分工程施工***的协议书》，约定：（1）双方同意终止Ｋ0＋900至Ｋ1＋165***，其他道路施工段仍按原合同及设计图纸施工；（2）双方取得相互谅解，福兴公司不因***政府未能及时提供Ｋ0＋900至Ｋ1＋165段工作面造成的人员待工和管理资源闲置等经济损失和工期延误向***政府索赔；***政府也不因福兴公司原因造成的工期延误提出赔偿，并给予出具工期顺延证明。案涉工程竣工后，2014年2月10日经建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位共同验收合格。施工期间福兴公司共计收到***政府支付的工程款1815万元。2018年9月10日福兴公司具文要求***政府组织第三方造价审核及办理工程结算，但***政府收到后未依约进行书面答复。由于各种原因，工程最终结算一直未能进行，福兴公司遂诉至一审法院。诉讼过程中，经***政府申请，一审法院委托福州中天建工程管理有限公司对工程造价进行了鉴定，鉴定意见为：案涉工程造价为21137940元，其中非路面工程造价为13580485元，沥青混凝土路面分项工程造价为7557455元。***政府支付鉴定费183000元。 一审法院认为，案涉建设工程施工合同合法有效，受法律保护。合同成立后，双方当事人均应按合同约定履行各自义务。案涉工程已经竣工验收合格，且工程造价经相关鉴定机构鉴定为21,137,940元，扣除已支付1,815万元，***政府还应支付2,987,940元。***政府抗辩的应再扣除154,410.74元工程款的意见，依前述分析意见，依据不足，不予采纳。通用合同条款约定发包人逾期支付的，应按照银行同期贷款利率计算利息，可依此约定计算逾期利息。按照双方合同约定，福兴公司应在工程竣工验收报告经***政府认可后28天内，出具竣工结算报告及完整结算资料进行竣工结算，现有证据只能证明工程竣工验收合格后，福兴公司于2018年9月10日具文要求***政府组织第三方造价审核及办理工程结算。按双方约定，***政府应在收到结算资料之日起7日内将结算资料完整性的审查结果书面告知福兴公司，但***政府在收到福兴公司结算申请后，未在7日内进行书面答复，依约应视为结算资料完整。在结算资料视为完整的情况下，由于案涉工程竣工结算报告明确的竣工结算金额在2,000万元至5,000万元之间，***政府审查工程竣工结算的时限为45天，***政府应在45天内出具审查意见，但***政府未在上述期限内出具书面审查意见，导致福兴公司对后续结算工作无法进行。按合同约定，应视为***政府认可福兴公司的竣工结算报告。此后***政府应在15天内支付工程价款，逾期应支付利息，故利息应从2018年9月10日起的67天（7天+45天+15天）后开始计算，即从2018年11月17日开始计算。由于中国人民银行同期贷款利率从2019年8月20日起已调整为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故本案利息的计算方法为：以2,987,940元为基数，从2018年11月17日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算；从2019年8月20日起至付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。***政府在答辩状中已明确福兴公司在2018年9月10日提交了要求审核结算报告，现又称没有收到福兴公司2018年9月10日报告，相互矛盾，对***政府未收到该报告的意见，不予采纳。***政府抗辩不应计算利息，依据不足，不予支持。结合上述分析意见，***政府抗辩福兴公司提交的竣工结算文件没有经过***政府同意，材料不规范，且工程没有经过验收，工程款没有结算等，要求驳回福兴公司的诉讼请求，必须待工程验收后再结算工程款的意见，依据不足，不予支持。案涉工程鉴定费183,000元已由***政府支付，现***政府主张应由福兴公司负担，为减少当事人讼累，考虑到本案的实际情况，按照公平原则，可由***政府负担103,000元，福兴公司负担80,000元。 综上所述，福兴公司的诉讼请求，依据充分部分，予以支持；不足部分，予以驳回。诉讼费用的负担，由人民法院根据案情决定，不应作为一项独立的诉讼请求。本案法律事实发生在民法典施行前，应适用当时的法律、司法解释规定。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条、第十八条规定，判决： 一、福安市***人民政府在本判决生效之日起十日内支 ***福兴建筑工程有限公司工程款2,987,940元及利息（利息以2,987,940元为基数，从2018年11月17日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算；从2019年8月20日起至付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 二、驳回福建福兴建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。 经审理查明，除***政府主**对福兴公司提交的结算报告进行书面答复外，双方当事人对一审查明认定的其他事实均没有提出异议，本院予以确认。 本案的争议焦点：一、《沥青混凝土路面施工补充协议》（以下简称“补充协议”）是否有效；二、福州中天建工程管理有限公司作出的***定意见（以下简称“鉴定意见”）能否采信【主要涉及：1、鉴定意见根据《工程联系单》（编号×××18、×××29、×××05）计取村民阻挠施工机械和人员停滞误工费是否有依据；2、鉴定意见计取新增路面拆除相关费用142064.82元是否有依据】；三、一审对利息、鉴定费的认定是否正确？本院就此分析认证如下： 一、关于补充协议是否有效的问题 本院认为，根据查明事实，案涉工程施工过程中，因设计变更导致双方签订补充协议，增加沥青混泥土路面施工必然相应提高工程价款，签订该补充协议符合权利与义务相一致的原则，案涉工程已经公开招投标，设计变更属于因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化的情形，双方签订该补充协议亦得到相关财政部门的审核同意，该补充协议不构成对原合同的实质性内容的违反或背离，系对原合同的合理变更及补充，未违反法律强制性规定，应为合法有效。***政府主张应重新招投标、补充协议无效的理由不能成立。 二、关于鉴定意见能否采信的问题 本院认为，关于计取村民阻挠施工机械和人员停滞误工费，编号×××18、×××29、×××05工程联系单注明发生村民阻扰施工部位，均不在2013年4月26日《终止部分工程施工***的协议书》（以下简称“协议书”）约定的不计工期延误损失的路段范围，对此鉴定意见已经作出明确说明。***政府主张编号×××29注明的路段与协议书约定的路段存在50米的重合、编号×××05工程联系单注明的路段亦在协议书约定的路段范围，对此未提供任何证据，对***政府该主张，本院不予采纳。故***政府主张应扣除该项费用12345.92元依据不足，不予支持。 关于新增路面拆除相关费用142064.82元，双方一审期间均同意按纸质版《竣工图》计算沥青砼路面施工（新增部分）的拆除和修复项目的工程量，鉴定机构以此计算并无不当。***政府主张剔除该项费用，但对此未提供相应证据，应承担举证不能的法律后果。 综上，福州中天建工程管理有限公司系接受一审法院委托作出鉴定意见，鉴定程序合法，鉴定依据充分，一审予以采信并无不当。 三、关于一审对利息、鉴定费的认定是否正确的问题 本院认为，关于利息，***政府在一审答辩状自认福兴公司曾提交竣工结算文件，并自认福兴公司于2018年9月10日提交要求审核结算报告但其提供的资料不完整，现***政府上诉主***公司没有提交竣工结算文件，与其一审自认不符，本院不予采纳。至于***政府主***公司提供资料不完整问题，***政府二审主**对福兴公司提交的结算报告书面答复，但对此未提供任何证据，应承担举证不能的法律后果。因***政府未提供证据证明其在合同约定期限内向福兴公司出具书面审查意见，根据合同约定，视同认可福兴公司提供的竣工结算报告。***政府该上诉理由亦不能成立。虽然本案起诉时各方未完成竣工结算确认，但案涉工程已于2014年2月10日验收合格，***政府已实际接收，且***政府欠付工程款是本案已查明的事实，故***政府主张因工程未结算无需支付拖欠工程款利息，没有事实依据，本院不予采纳。 关于鉴定费，一审根据本案具体情况，按照公平原则，确定鉴定费的负担，尚属合理，***政府主张应由福兴公司全部负担，缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，本院认为，***政府的上诉理由均不能成立，其上诉请求不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往一审法院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 二审案件受理费3388元，由福安市***人民政府负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　**用 审 判 员　林　斌 审 判 员　*** 二〇二一年八月十三日 法官助理　*** 书 记 员　*** 附主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；