融商（漳州）房地产开发有限公司、福建恒盛建筑集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽06民终2584号 上诉人（原审被告、反诉原告）：融商（漳州）房地产开发有限公司，住所地福建省云霄县陈岱镇金岱路1号融商.大城时代1号楼D12**，统一社会信用代码91350622066555789C。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：郑娟，福建中仑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：福建恒盛建筑集团有限公司，住所地福建省东山县西埔镇冬古村海边29号，统一社会信用代码91350626777545990N。 法定代表人：许酬，总经理。 委托诉讼代理人：***，福建南州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，******律师事务所律师。 上诉人融商（漳州）房地产开发有限公司（以下简称“融商公司”）因与被上诉人福建恒盛建筑集团有限公司（以下简称“恒盛公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省云霄县人民法院（2018）闽0622民初2771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。融商公司的委托诉讼代理人郑娟，恒盛公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 融商公司上诉请求：一、撤销原审判决第一项，改判在恒盛公司依约提供竣工资料后，融商公司支付恒盛公司工程款5251800.32元；二、撤销原审第二项判决，改判恒盛公司应以实际收取工程款的金额向融商公司开具税务发票；三、本案一、二审诉讼费用由恒盛公司承担。事实和理由:一、本案的工程款应按造价鉴定金额下浮9%结算。1、经恒盛公司及监理单位确认的部分《工程款支付申报表》，其中2014年12月30日、2015年2月5日、2016年1月18日、2016年2月2日的申请表中，恒盛公司均有“税前造价已下浮9%”的表述，2017年3月22日的申报表，恒盛公司在申请工程款时主动按91%计算，即下浮9%，其他的申报表中，监理单位在审核工程款也是按91%计算；2、2016年3月6日福建平诚工程造价咨询有限公司作出的经恒盛公司确认的《工程审核书（结算）》，该证据第一张汇总表中均有税前下浮的项目，下浮金额经换算后的比例亦为9%；3、2019年1月4日厦门天和项目管理投资咨询有限公司出具的《补充说明》，亦可证明恒盛公司提供的纸质版资料及电子版计价文件中有“税前下浮率”的记载。以上三组证据可相互印证，证明融商公司与恒盛公司之间确实有约定按总工程造价下浮9%结算。二、恒盛公司要求付款的条件未成就。融商公司与恒盛公司签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第九条及第二部分通用条款第九条，均将竣工验收排列在结算之前，而竣工验收的条件之一是恒盛公司应当按国家工程竣工验收有关规定，向融商公司提供完整竣工资料及竣工验收报告。也就是说，恒盛公司向融商公司提供完整的竣工资料及竣工验收报告是其要求结算工程款的先决条件，但从云霄县人民法院（2020）闽0622民初1804号民事判决书中可知，恒盛公司至今都未依约向融商公司提供完整的竣工资料及竣工验收报告，导致融商公司至今不能提供办理权属证书所需的资料，致使购房者至今未能取得不动产权属证书，因此，融商公司有权行使先履行抗辩权，拒绝支付工程款。三、根据《中华人民共和国发票管理办法》的规定，恒盛公司向融商公司收取款项时，应当向融商公司开具《建筑业发票》。一审法院查明恒盛公司已收取融商公司工程款43153058元，依照上述规定，恒盛公司理应开具相应金额的发票给融商公司，因此，融商公司在一审时反诉要求恒盛公司开具税务发票，是合法合理的请求，但一审法院却无故认为融商公司该请求缺乏事实依据，难以令人信服。 恒盛公司辩称，一、融商公司主张应按鉴定造价金额下浮9%结算没有合同依据。恒盛公司与融商公司就工程造价的结算依据应来源于双方签署的合同或补充协议。根据恒盛公司与融商公司双方签署的《建设工程施工合同》专用条款第13.2约定，“本工程预结算编制执行定额计价法，工程量按实结算”。在该合同条款中，双方并没有就工程款造价下浮9%的相关约定，双方也没有其他关于造价下浮9%的约定。因此，融商公司主张按照造价鉴定金额下浮9%没有合同依据。融商公司依据部分《工程款支付申报表》中“税前造价已下浮9%”的表述主张应当按照鉴定造价下浮9%不能成立。该《工程款支付申报表》是融商公司提供的格式模版，《工程预算书》并非恒盛公司制作的，是融商公司委托第三方制作。所谓“税前造价下浮9%”表述的本意是指融商公司不要求恒盛公司开具发票，9%作为税点予以优惠，因此，不存在造价下浮9%的说法。应当指出的是，双方的工程款结算过程中，只要双方对于结算的总造价未达成一致意见，自行结算过程中的数据不能作为定案依据。由于双方对工程量无法达成一致意见，本案已经由法院委托第三方鉴定，在造价鉴定过程中，鉴定的依据（包括合同、补充协议、结算清单等）均由双方认可，在多次鉴定笔录中，融商公司都没有提出造价下浮9%的内容，因此，一审法院根据鉴定结论确认本案的工程量系属正确。二、融商公司主张付款条件未成就的理由不能成立。四套竣工验收资料和光盘目前已经移交给云霄县人民法院，另外，应当指出的是，竣工验收资料的交付不能成为拒绝付款的抗辩理由。双方对案涉工程竣工验收无异议，融商公司也实际接收了工程，因此，融商公司应当支付工程款。三、一审法院驳回融商公司的开票请求正确。事实上，恒盛公司对公账面上仅收到融商公司支付的工程款3302900元，现有开票金额8520000元，其余工程款均为融商公司自行购买材料及支付班组工程款的，其余工程款的数据系恒盛公司在交付使用后为了减少矛盾统计而来的数据，双方建设施工合同未约定开票义务属于恒盛公司。双方实际履行过程中确实约定由融商公司自行开票，退一步讲，该事项不属于民事案件的受理范围，一审驳回其诉讼请求系属正确。 恒盛公司向一审法院起诉请求：一、判令融商公司立即支付拖欠的工程款10911337元并支付相应的利息（利息按照中国人民银行规定的同期逾期贷款利率标准计算，自2016年7月5日起计至还清所有款项之日止，暂计至起诉之日约为10万元）；二、恒盛公司在工程价款10911337元的范围内对融商大城时代项目1#、2#、3#、6#、8#、10#、13#楼建筑和安装工程折价、拍卖或者变卖的价款享有优先受偿权；三、案件的诉讼费用（包括但不限于案件受理费、诉讼保全费等）均由融商公司承担。 融商公司向一审法院反诉请求：一、判令恒盛公司与融商公司结算工程款；二、判令恒盛公司按结算金额开具发票给融商公司；三、反诉诉讼费，由恒盛公司承担。 一审法院认定的事实：2013年12月20日，恒盛公司与融商公司双方签订《建设工程施工合同》，约定恒盛公司承包融商公司开发的融商大城时代项目1#、2#、3#、6#、8#、10#、13#楼施工图纸所含的建筑和安装工程，总建筑面积约为28601.3平方，合同金额约54476448元。涉案工程经福建众亿工程项目管理有限公司所出具的工程造价鉴定意见书，确定涉案工程造价总额为53192152元。融商公司已付给恒盛公司工程款43153058元。 一审另查明，涉案工程已交付业主使用。 一审法院认为，案件争议焦点为：一、融商公司已支付的款项、金额；二、恒盛公司主张的事由是否有事实及相关的法律依据；三、双方是否有约定按工程总价下浮9%结算工程款；四、融商公司所主张的反诉理由是否相关事实和法律依据，是否属于法院审理范围。对此，一审法院分析、认定如下：一、关于融商公司已支付的款项、金额的问题。一审法院认为，由于双方就涉案工程的工程造价总额存在争议，并经恒盛公司申请，由一审法院委***众亿工程项目管理有限公司就融商.大城时代项目（1#、2#、3#、6#、8#、10#、13#楼）工程造价进行评估，并出具工程造价鉴定意见书，确定涉案工程造价为53192152元。福建众亿工程项目管理有限公司所出具的工程造价鉴定意见书，依法可作为案件的定案依据，确定涉案工程造价总额为53192152元。关于融商公司已付的款项、金额，经双方确认，融商公司已付工程款43153058元，该金额予以确认。融商公司的抗辩意见，缺乏事实依据，依法不予支持。二、关于恒盛公司主张的事由是否有事实及相关的法律依据的问题。一审法院认为，涉案工程造价的总额53192152元，扣除融商公司已付的工程款43153058元，融商公司尚欠恒盛公司工程款10039094元。恒盛公司主张的工程款10911337元，依据不足，依法予以调整。恒盛公司主张以2016年7月5日为应付工程款日和逾期利息起算日的理由不能成立，依法可调整为按起诉之日（2018年11月15日）作为逾期利息的起算日。关于逾期利息的计算方式，恒盛公司主张按中国人民银行同期贷款基准利率计算，并无不当，但自2019年8月20日起至款项还清之日止，应当按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于恒盛公司主张的工程价款的范围内对融商大城时代项目1#、2#、3#、6#、8#、10#、13#楼建筑和安装工程折价、拍卖或者变卖的价款享有优先受偿权，因本案涉案工程已经交付业主使用，恒盛公司主张的该项诉讼请求，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。本案诉讼费用，其中诉讼费由败诉方负担；诉讼保全费，由恒盛公司负担。三、关于双方是否有约定按工程总价下浮9%结算工程款的问题。一审法院认为，融商公司主张双方有约定按工程总价下浮9%结算工程款，但因提供的证据无法证实该主张，也未提供相应的证据证实双方有该方面的约定，恒盛公司不予认可，因此融商公司的主张不予支持。四、关于融商公司所主张的反诉理由是否相关事实和法律依据，是否属于法院审理范围的问题。一审法院认为，融商公司所主张的反诉请求，因缺乏事实依据，依法不予支持。 一审法院认为，恒盛公司与融商公司签订《建设工程施工合同》,恒盛公司按照协议进行施工,并已交业主使用，融商公司应当依照确定的工程款给付工程款。本案涉案工程造价总价53192152元，扣除融商公司已付给恒盛公司工程款43153058元，融商公司尚欠恒盛公司工程款10039094元。逾期利息应当依照起诉之日起计算，计算方式应当分段计算。恒盛公司主张的诉讼请求，部分支持部分予以驳回。融商公司主张的反诉请求，因缺乏事实依据，依法不予支持。综上,依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条,《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条规定,判决:一、融商公司应于判决生效之日起五日内向恒盛公司支付工程款10039094元，并支付自2018年11月15日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息；自2019年8月20日起至款还清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回恒盛公司其他的诉讼请求；三、驳回融商公司的诉讼请求。一审案件受理费87868.02元，减半收取计43934.01元，由恒盛公司负担1934.01元，融商公司负担42000元。反诉案件受理费50元，由融商公司负担。 二审期间，恒盛公司为证明自已的主张向本院提交了邮寄面单及送达记录各一张，欲证明竣工验收资料及光盘交付云霄县人民法院执行局。经质证，融商公司对该证据的表面真实性无异议，但认为该材料是2021年9月13日才寄出的，云霄县人民法院执行局未转给融商公司，对该材料是否符合国家验收要求，资料是否完整，是否有消防验收许可的合格证还不清楚。经审查，因融商公司对该证据的真实性没有异议，故本院对该证据的真实性予以确认。 对一审认定的事实，双方均无异议，本院予以确认。 本案争议焦点为：一、本案是否应按鉴定总造价下浮9%结算工程款；二、本案工程款付款条件是否成就；三、恒盛公司是否应向融商公司开具金额为43153058元建筑业发票。对此，本院分析、认定如下： 一、关于本案是否应按鉴定总造价下浮9%结算工程款的问题 本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”。本案恒盛公司与融商公司签订《建设工程施工合同》，是各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，内容合法有效，受法律保护，各方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。涉案《建设工程施工合同》专用条款第13.2约定：“本工程预结算编制执行定额计价法，工程量按实结算”。在该合同条款中，双方并没有就工程款造价下浮9%进行结算的约定，也没有在其他补充协议中有关于造价下浮9%进行结算的约定。虽然融商公司在一审提供五份《工程款支付申报表》、2019年1月4日厦门天和项目管理投资咨询有限公司出具的《补充说明》、2019年1月4日厦门天和项目管理投资咨询有限公司出具的《补充说明》，欲证明涉案工程造价应下浮9%结算工程款，但恒盛公司认为2017年3月22日的《工程款支付申报表》所谓“税前造价下浮9%”表述的本意是指融商公司不要求恒盛公司开具发票，9%作为税点予以优惠，因此，不存在造价下浮9%的说法。因双方对于总造价是否下浮9%进行结算未达成一致意见，根据《中华人民共和国合同法》第七十八条规定“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”，本案融商公司提供证据不足以证明双方签订的《建设工程施工合同》发生了变更，不足以证明涉案工程下浮9%结算工程款。故融商公司上诉提出本案的工程款应按造价鉴定金额下浮9%结算，依据不足，本院不予采信。 二、关于本案工程款付款条件是否成就的问题 本院认为，根据涉案《建设工程施工合同》第三部分专用条款第16.1条工程款（进度款）支付约定：“工程决算后付至决算总价的97%；留3%为工程质量保修金，保修金在竣工验收合格满二年后一次性无息返还”。虽然恒盛公司未按涉案《建设工程施工合同》第三部分专用条款第九条及第二部分通用条款第九条约定，将竣工资料肆份及贰套光盘交付融商公司，但案涉工程于2017年12月30日已经竣工验收合格并交付使用。工程总造价委***众亿工程项目管理有限公司进行评估。福建众亿工程项目管理有限公司于2020年12月10日作出闽众鉴2020第（039）号《工程造价鉴定意见书》。故涉案工程款付款条件已经成就。二审期间，恒盛公司也将涉案工程竣工资料及光盘寄送云霄县人民法院执行局。融商公司上诉提出恒盛公司未提交完整的竣工资料，主张涉案工程付款条件尚未成就的上诉理由，因缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。 三、关于恒盛公司是否应向融商公司开具金额为43153058元的建筑业发票的问题 融商公司认为，根据《中华人民共和国发票管理办法》的规定，恒盛公司向融商公司收取款项时，应当向融商公司开具建筑业发票。 恒盛公司认为，恒盛公司对公账户仅收到融商公司支付的工程款3302900元，现有开票金额8520000元，其余工程款均为融商公司自行购买材料及支付班组工程款的，其余工程款的数据系恒盛公司在交付使用后为了减少矛盾统计而来的数据，双方建设施工合同未约定开票义务属于恒盛公司。双方实际履行过程中确实约定由融商公司自行开票，退一步讲，该事项不属于民事案件的受理范围，一审驳回其诉讼请求系属正确。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。本案恒盛公司对融商公司已付工程款43153058元并无异议。虽然涉案《建设工程施工合同》没有对恒盛公司是否应向融商公司开具金额建筑业发票进行约定，但是恒盛公司自认已开具金额为8520000元建筑业发票交付融商公司，且在二审庭审时恒盛公司认为《工程款支付申报表》所谓“税前造价下浮9%”表述的本意是指融商公司不要求恒盛公司开具发票，9%作为税点予以优惠。因为工程总造价未下浮9%，故根据惯例恒盛公司应向融商公司开具建筑业发票。建筑业发票金额应按融商公司向恒盛公司已付工程款43153058元，扣除恒盛公司已交付融商公司建筑业发票金额8520000元，故恒盛公司应向融商公司开具票面金额为34633058（43153058—8520000）元的建筑业发票。 综上所述，本院认为，融商公司上诉请求恒盛公司应向其交付票面金额为34633058元的建筑业发票，具有事实和法律依据，本院予以采纳。融商公司其他上诉请求不能成立，本院不予支持。恒盛公司辩称开具发票不属于民事案件的受理范围，主张不应向融商公司交付建筑业发票理由不能成立，本院不予支持。一审判决驳回融商公司要求恒盛公司应向其交付34633058元建筑业发票的诉讼请求，属适用法律错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持福建省云霄县人民法院（2018）闽0622民初2771号民事判决第一、二项； 二、撤销福建省云霄县人民法院（2018）闽0622民初2771号民事判决第三项； 三、福建恒盛建筑集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向融商（漳州）房地产开发有限公司交付票面金额为34633058元的建筑业发票； 四、驳回融商（漳州）房地产开发有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费87868.02元，减半收取计43934.01元，由被上诉人福建恒盛建筑集团有限公司负担1934.01元，上诉人融商（漳州）房地产开发有限公司负担42000元。反诉案件受理费50元，由被上诉人福建恒盛建筑集团有限公司负担；二审案件受理费48562.6元，由上诉人融商（漳州）房地产开发有限公司负担48512.6元，被上诉人福建恒盛建筑集团有限公司负担50元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　戴　旭 审 判 员　*** 二〇二一年九月二十四日 法官助理　*** 书 记 员　*** 申请执行提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。