某某、福建恒盛建筑集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)闽06民终1891号 上诉人（原审原告）：***，男，1972年12月1日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 委托诉讼代理人：***，****律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，****律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建恒盛建筑集团有限公司，住所地福建省漳州市东山县西埔镇冬古村海边29号，统一社会信用代码91350626777545990N。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，***则达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，***则达律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人福建恒盛建筑集团有限公司（以下简称恒盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2021）闽0602民初1481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月25日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为事实清楚，法律关系明确，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持其一审的诉讼请求；2.本案诉讼费用全部由恒盛公司承担。事实与理由：(一)一审判决认定事实不清导致判决结果错误。1.恒盛公司是建筑施工单位，并非房地产开发企业，不具备出售商品房的相应资质，双方约定工程余款70万元支付方式为“以房抵工程款”，违反了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》《商品房销售管理办法》的相关规定，属无效约定，但一审将无效约定作为判决依据，明显错误。2.双方虽约定“以房抵工程款”，但关于抵债的房屋没有明确房号、面积、单价等买卖合同应具备的基本条款，又双方未能就商品房买卖的主要内容达成合意而无法签订买卖合同，故该约定不具有可履行性，已不具有法律效力。（二）***按约已全面履行合同义务，且涉案工程经验收合格，而其已多次要求恒盛公司结算并支付工程款均未果，故恒盛公司应偿还尚欠工程款并按银行的同期同类贷款利息支付逾期付款利息。 恒盛公司答辩称：（一）案涉工程于2010年竣工，而***没有提供任何证据证明向恒盛公司主张过权利，故本案已超过诉讼时效，应驳回***的诉讼请求。（二）案涉合同合法有效，双方均应按约履行，又二审中恒盛公司已提供《工程款抵偿协议书》足以证明其与案外人已签订了商品房抵债协议，故“以房抵工程款”约定完全可以履行，现***请求恒盛公司支付工程余款，明显不能成立。综上，一审判决正确，应驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.判令恒盛公司支付尚欠工程款1022706及逾期付款利息（从2011年11月10日起至实际付清款项之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计至起诉日为170000元,本息暂计为1192706元）；2.本案诉讼费用由恒盛公司承担。 一审法院认定事实：2009年2月28日，恒盛公司(甲方)与***(乙方)签订了《**现代城地下室基础基坑土方大开挖工程施工合同》，约定（摘要）：1.甲方将漳州**现代城基础基坑土方大开挖工程交给乙方施工，承包方式为包工包料；2.工程采用单价以每立方米人民币壹拾贰元***，总数量约8.8万立方米，工程总价约人民币壹佰壹拾万元整（按图施工按图计算，放坡按实际计算）；3.乙方必须向甲方购买柒拾万元商品房，甲方同意乙方在**现代城同样楼层同等价格每平方米优惠人民币贰佰元正；4.甲方应在土方工程完成并验收合格后十天内支付乙方工程款肆拾万元，余款应在甲方与乙方签订商品房买卖合同后结清。2009年7月21日，双方签订了《补充协议》，约定（摘要）：每挖、运、卸每立方土方增加人民币壹元整。2010年1月26日，双方又签订《**现代城地下室基础基坑土方开挖补充合同》，约定（摘要）：工程款支付及乙方买房抵工程款按原合同执行；甲方在2009年11月2日提前支付189296元，2009年12月2日提前支付10万元，2010年元月26日再付乙方30万元共计已支付50万元工程款，已超过原合同工程款支付第二条约定，乙方保证不再向甲方要求支付工程款直至按原合同工程款第二条执行，其余尾款应在甲方与乙方签订购买商品房人民币柒拾万元合同之后再结清多还少补。2009年10月30日，***出具了一张《借条》确认向**现代城项目部预借土方款189296元；2009年12月2日出具一张《收条》确认收到土方款10万元；2010年1月26日出具了一张《收条》确认收到土方款30万元；2010年2月8日出具一张《收条》确认收到工地零星项目款41500元；2010年7月16日出具一张《声明书》确认收到土方款30万元。以上款项合计930796元。庭审中，经双方确认本案总工程款为1653502元。 一审法院认为，双方签订的《**现代城地下室基础基坑土方大开挖工程施工合同》、《**现代城地下室基础基坑土方开挖补充合同》系当事人真实意思表示，没有违反法律法规的禁止性规定，属合法有效，应受法律保护。双方确认本案总工程款为1653502元，恒盛公司于2009年10月30日至2010年7月16日间已向***支付工程款合计930796元，故恒盛公司尚欠工程款722706元。根据《**现代城地下室基础基坑土方大开挖工程施工合同》约定工程余款应在双方签订商品房买卖合同后结清；且《补充合同》约定工程款支付及***买房抵工程款按原合同执行，恒盛公司支付的工程款已超原合同工程款支付第二条约定，***保证不再向恒盛公司要求支付工程款直至按原合同工程款第二条执行，其余尾款应在双方签订购买商品房70万元合同之后再结清，多还少补。现***尚未与恒盛公司签订商品房买卖合同，工程尾款尚未结算，该工程尾款应在双方签订购买商品房合同之后再结清，多还少补。故***请求恒盛公司支付尚欠的工程款1022706元及逾期付款利息，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回***全部诉讼请求。案件受理费15534.3元，适用简易程序减半收取7767.15元，由***负担。 本院二审期间，恒盛公司提供了一份《工程款抵偿协议书》，欲证明其与案外人漳州悦华浦头房地产开发有限公司于2011年7月5日就已签订了“以房抵工程款”协议，说明本案关于“以房抵工程款”约定也具有可履行性。***对该证据的真实性没有异议，但认为不具有合法性与关联性。本院对该证据分析认定如下：该《工程款抵偿协议书》有明确的单价、房源等合同基本内容，与本案双方关于“以房抵工程款”约定的内容明显不同，不具有可比性，故该证据与本案不具有关联性，不予采纳。 经审理查明，双方对一审认定的事实均无异议，本院予以确认。二审另查明，***于2021年2月5日提起诉讼。诉讼中，双方关于“以房抵工程款”的房屋价格确定问题，***主张应按10年前的市场价确定，而恒盛公司主张应按现市场价确定，双方主张的房屋价格意见差距较大，无法达成一致意见。 本院认为，根据双方的诉辩主张，本案争议焦点为：一、案涉合同约定“以房抵工程款”是否有效；二、本案是否超过诉讼时效；三、双方关于“以房抵工程款”约定是否应继续履行；四、本案逾期付款的利息应如何确定。结合在案证据及当事人陈述，具体分析评判如下： 一、案涉合同约定“以房抵工程款”是否有效 案涉合同约定“工程尾款在双方签订购买70万元的商品房合同后再结清多还少补”，实际系恒盛公司以其依法享有处分权的房屋抵偿工程款，即双方就工程余款支付方式约定“以房抵工程款”，而该约定没有违反法律行政法规的强制性规定，属合法有效。至于双方没有约定房号、价款、面积等内容仅是影响约定能否履行问题，并不影响其效力。故***提出上述约定属无效，与法不符，不予采纳。 二、本案是否超过诉讼时效 诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利,就丧失请求人民法院对其民事权利予以保护的制度，该期间应自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案中，双方对工程款并没有进行结算，导致权利义务一直处于不明状态，直至***于2021年2月5日提起诉讼，双方才一致确认工程余款为722706元，又案涉合同约定“其余尾款应在双方签订购买商品房柒拾万元合同之后再结清多还少补”，但双方至今仍未能就商品房买卖达成一致意见，又恒盛公司也没有提供证据证明***第一次向其主***时已明确表示拒绝履行义务。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（2008年）第六条规定:“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主***之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。”在本案诉讼前，无法认定***知道或者应当知道其权利受到损害的具体日期，即诉讼时效的起算点尚未明确，故恒盛公司主张本案已超过诉讼时效，与事实和法律均不符，不予采纳。 三、双方关于“以房抵工程款”约定是否应继续履行 案涉合同虽约定“工程尾款在双方签订购买70万元的商品房合同后再结清多还少补”，但该约定没有明确房号、价款、面积等买卖合同应具备的基本内容，且双方未能就以房抵债相关内容达成合意，又恒盛公司也没有提供其依法可用于抵债的具体房源。因此，该约定已不具有可履行性和可操作性。故***以该约定已无法继续履行而请求恒盛公司支付尚欠工程款722706元，有事实和法律依据，应予支持。而一审认定双方应继续履行该约定并签订房屋买卖合同，明显不当，应予纠正。 四、本案逾期付款的利息应如何确定 如上所述，双方关于工程余款支付问题明确约定“以房抵工程款”，而双方在履行该约定过程中未能达成一致意见，导致“以房抵工程款”无法继续履行，***才于2021年2月5日提起诉讼，并非恒盛公司恶意拖欠工程余款，故恒盛公司应从***起诉之日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付逾期付款的利息。而***请求从2011年11月10日起计算逾期付款的利息，缺乏事实依据，不予采纳。 综上所述，***的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但认定双方应继续履行“以房抵工程款”约定不当，导致判决结果错误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省漳州市芗城区人民法院（2021）闽0602民初1481号民事判决； 二、福建恒盛建筑集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付***工程款722706元及利息（以欠付工程款为基数，从2021年2月5日起至实际付清款项之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费15534.3元，减半收取7767.15元，由福建恒盛建筑集团有限公司负担5571.49元，***负担2195.66元。二审案件受理费15534.3元，由福建恒盛建筑集团有限公司负担11142.99元，***负担4391.31元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二一年七月二十七日 法官助理　陈　燕 书 记 员　*** 附本判决相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。