上杭县珊瑚乡人民政府、福建宏川水利水电工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省龙岩市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2017）闽08民终1200号

上诉人上杭县珊瑚乡人民政府（下称珊瑚乡政府）因与被上诉人福建宏川水利水电工程有限公司（下称宏川水利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省上杭县人民法院（2016）闽0823民初3014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月25日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人珊瑚乡政府的法定代表人梁尚荣及委托诉讼代理人陈裕文、被上诉人宏川水利公司的委托诉讼代理人黄尔金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

珊瑚乡政府上诉请求：1、撤销上杭县人民法院（2016）闽0823民初3014号判决；2、依法裁定驳回被上诉人的起诉。 事实和理由： 一、一审法院审理本案中允许黄尔金作为被上诉人的诉讼代理人参与诉讼违反民事诉讼程序。 一审中，上诉人委托黄尔金作为其诉讼代理人参与诉讼，其在起诉书和委托书中，明确黄尔金的身份为个体户，并非被上诉人职工。根据民事诉讼法第五十八条第二款第二项规定，与当事人有合法劳动人事关系的职工，可以当事人工作人员的名义作为诉讼代理人。因此，黄尔金并不具备被上诉人的诉讼代理人资格，依法不能参与诉讼。但一审法院仍允许其参与诉讼。据此，一审允许不具备代理资格的人参与诉讼，违反了民事诉讼法关于诉讼代理人的程序规定。应当依法予以纠正。 二、一审判决以龙岩市水利局于2014年12月31日向县水利局下发的《关于印发〈上杭县杨梅山水库除险加固工程竣工验收鉴定书〉的通知》作为诉讼时效中断的事由，不符合法律规定。 根据上诉人与被上诉人签订的《杨梅山水库除险加固工程合同协议书》约定的付款方式为：……工程完工验收后，发包人应在工程验收结算审核后，并经有资质的造价咨询单位或政府审计部门得出最终审计结论后30个工作日内向承包人支付到最张审计结论后工程造价95%，的工程款，余款5%作为保留金。待一年质保期过后退还。涉案工程于2011年6月27日完工验收；而被上诉人作为支付工程的最终依据，即福建省正华工程咨询有限公司的《工程结算审核结果通知书》于2011年12月23日出具。根据合同约定，涉案工程款95%应于2012年1月22日前（按工作日计算也应在2012年1月29日前）支付；保留金则应在2012年6月27日退还。如被上诉人认为上诉人未付清工程款，应于2014年6月26日前提出主张；2013年2月4日经被上诉人要求，上诉人支付30万元。此后，被上诉人未提出主张，上诉人未再支付工程款。诉讼时效中断之日应认定为2013年2月4日，被上诉人于2016年12月16日提起诉讼，超过了法定诉讼时效。 三、福建省正华工程咨询有限公司的《工程结算审核结果通知书》中的工程造价总额，包含了2009年以前由他人实施、被上诉人未实际施工的工程量价款。一审判决以此作为计算被上诉人工程款的依据，不符合客观事实。 在实施涉案工程中，上诉人为多向上级争取资金弥补政府经费不足，将2009年已实施、并增大了实际应施工的工程列入涉案工程施工设计和预算、结算，在实际实施中，被上诉人实际施工的工程量并没有竣工验收和结算、审核所体现的那么多；根据当时上诉人的工作人员结算，被上诉人实际施工工程量价款应为242.9万元。一审判决将福建省正华工程咨询有限公司的《工程结算审核结果通知书》所审核的工程价款全部作为被上诉人实际施工的工程量价款，不符合客观事实。

被上诉人宏川水利公司辩称： 一、合同时间：2010年4月5日，工程主体交付使用时间为2010年12月； 二、2013年2月4日，被上诉人还收到上诉人支付工程款30万元，这说明上诉人还在履行合同，之后2014年、2015年、2016年被上诉人每年都有申请报告要求上诉人支付工程款。 三、福建省正华工程咨询有限公司的《工程结算审核结果通知书》明确写到：对上诉人送来的上杭县杨梅山水库除险加固工程结算，依据有关计价规定及贵单位提交的施工合同、验收记录、现场签证等结算资料，实施了认为必要的审核程序，并征得承、发包双方的意见，后提出的审核结果。送审结算资料中全部资料都经发包方、承包方、及监理单位代表签字确认，均是本次工程完成的工程量。 四、请求：上诉人及时付清所欠工程款、并支付由此产生的利息（同期银行贷款利率，月利率0.7%）。 按双方签证的施工合同： 1、2012年1月22日应付工程总价95%（3686691元×95%=3502356.45元），付2678794.8元,实欠823561.65元，到2012年6月27日止，为5个月利率28824.66元（823561.65元×0.7%）×5=28824.66元； 2、2012年6月27日应付工程总价100%（3686691元），实欠1007896.2元，到2012年7月11日止，计1个月利率7055.27元（1007896.2元×0.7%）×1=7055.27元; 3、2012年7月11日付50000.00元，实欠957896.2元，到2013年2月4日止，计7个月利率（957896.2元××0.7%）×7=4693.91元； 4、2013年2月4日付300000.00元,实欠657896.2元，到还清工程之日止，暂定为2017年9月止，计45个月利率207237.3元（657896.2元×0.7%）×45=207237.3元。 以上4项利率合计为247811.14元。 综上所述，一审法院审理中并没有违反程序，判决认定诉讼时效并未中断，符合合同约定和法律规定，判决认定被上诉人工程量价款金额与客观实际相符合，要求增补利息247811.14元。请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 宏川水利公司向一审法院起诉请求：一、珊瑚乡政府立即支付宏川水利公司工程款657896.2元；二、本案诉讼费由珊瑚乡政府承担。 一审法院认定事实： 一、当事人双方没有争议的以下事实：2010年4月5日，宏川水利公司与珊瑚乡政府设立的珊瑚乡杨梅山水库除险加固项目部签订一份《建设工程施工合同》（《杨梅山水库除险加固工程合同协议书》），合同约定珊瑚乡杨梅山水库除险加固项目部拟修建上杭县杨梅山水库除险加固工程，接受宏川水利公司的投标，合同总金额3165653元；付款方式：按工程进度结算，根据施工进度由承包人报送月进度表和申请报告，经监理审核发包人确认后按实际完成的80%拨付，工程完工验收后，发包人应在工程验收结算审核后，并经有资质的造价咨询单位或政府审计部门得出最终审计结论后30个工作日内向承包人支付到最终审计结论后工程总造价95%的工程款，余款5%作为保留金。待一年质保期过后退还。 合同签订后，宏川水利公司即组织人员施工，2010年11月26日，龙岩市水利局组织进行了主体工程投入使用验收，工程质量等级评定为合格，通过验收。之后，珊瑚乡政府委托福建省正华工程咨询有限公司对上杭县杨梅山水库除险加固工程进行结算，2011年12月23日福建省正华工程咨询有限公司出具《工程结算审核结果通知书》，审定金额为3686691元。2012年12月13日龙岩市水利局在珊瑚乡政府主持召开了杨梅山水库除险加固工程竣工验收会议。2014年12月31日龙岩市水利局向上杭县水利局下发《关于印发的通知》，并将该通知抄送珊瑚乡政府、珊瑚乡水利工作站、珊瑚乡杨梅山水库除险加固项目部、宏川水利公司等单位。该鉴定书第九条载明根据项目审计报告，实际完成投资为429万元，到位资金367万元，尚有62万元自筹资金未到位，项目法人应筹措资金及时予以解决。 合同签订后，珊瑚乡政府分别于2010年9月21日支付宏川水利公司工程款159897元，于2010年9月28日支付159897元，于2010年11月18日支付552928.8元，于2011年1月21日支付70万元，于2011年1月27日支付70万元，于2011年1月28日支付20万元，于2011年4月12日支付55072元，于2011年9月21日支付151000元，于2012年7月11日支付5万元，于2013年2月4日支付30万元。珊瑚乡政府共向宏川水利公司支付工程款3028794.8元。 另查明，宏川水利公司的经营范围为水利水电工程、土石方工程等。 二、双方当事人有争议的事实为：宏川水利公司施工的工程项目及工程款。

宏川水利公司主张其实施的工程项目记载于福建省正华工程咨询有限公司出具的工程结算审核结果通知书载明的项目，工程款审定金额为3686691元，提供了《工程结算审核结果通知书》。珊瑚乡政府质证认为真实性无异议，但认为该通知书还包含2009年前施工的项目，宏川水利公司施工的工程造价不能以该通知书作为结算依据，施工合同中的部分项目并非宏川水利公司实施，涉案工程由宏川水利公司施工的工程款为242.9万元，多于242.9万元的部分非宏川水利公司施工的工程款，宏川水利公司无权取得该工程款，提供了《杨梅山水库除险加固工程合同协议书》及珊瑚乡杨梅山水库除险加固工程资金实际结算情况各一份。宏川水利公司质证认为，福建省正华工程咨询有限公司出具的通知书是依据合同协议书、补充协议等审计得出的结果，2009年前施工的项目不在审计之列。珊瑚乡政府提供的结算情况没有经过任何一方及结算人员的签字确认，该结算单不能作为证据提供。一审法院认为，宏川水利公司提供的《工程结算审核结果通知书》经珊瑚乡政府质证认为真实性无异议，对其真实性予以认定。《杨梅山水库除险加固工程项目施工协议书》，双方均作为证据提供，真实性均无异议，予以确认。珊瑚乡杨梅山水库除险加固工程资金实际结算情况系珊瑚乡政府单方制作，无盖章、无签字，真实性无法确认，不予确认。 一审法院认为，宏川水利公司与珊瑚乡政府设立的珊瑚乡杨梅山水库除险加固项目部签订的《建设工程施工合同》（《杨梅山水库除险加固工程合同协议书》）系双方当事人的真实意思表示，未违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。合同签订后，宏川水利公司按约完成本案工程的施工，且该工程已经福建省正华工程咨询有限公司结算审核，审定金额确定为3686691元，扣除珊瑚乡政府已支付的3028794.8元，珊瑚乡政府尚欠宏川水利公司工程款657896.2元的事实清楚，予以确认。宏川水利公司要求珊瑚乡政府支付工程款657896.2元的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。珊瑚乡政府主张施工合同中的部分项目并非宏川水利公司实施，工程造价不能以《建设工程结算审核结果通知书》作为结算依据，宏川水利公司施工的工程款实际为242.9万元，但未提供充分证据证明，应承担举证不能的法律后果。关于诉讼时效的问题，龙岩市水利局于2014年12月31日向上杭县水利局下发《关于印发的通知》，该通知载明根据项目审计报告，尚有62万元自筹资金未到位。该通知同时抄送至珊瑚乡政府及宏川水利公司，表明珊瑚乡政府知悉并承认尚欠宏川水利公司工程款，发生诉讼时效中断，故诉讼时效应从中断之日（即2014年12月31日）起计算，现宏川水利公司于2016年12月19日起诉并未超过两年诉讼时效，故珊瑚乡政府抗辩已超过诉讼时效的依据不足，不予采纳。依据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：珊瑚乡政府应在判决生效后十五日内给付宏川水利公司工程款657896.2元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10378元，由珊瑚乡政府负担。 二审中，上诉人向本院提交如下证据：《杨梅山水库除险加固工程完工验收鉴定书》一份，证明讼争工程完工验收日期为2011年6月27日。被上诉人质证认为，对该证据没有异议，但该验收属于上杭县水利局组织的验收，但是最后组织竣工验收的时间应当以龙岩市水利局出具的竣工报告鉴定书为准。 被上诉人向本院提交如下证据：被上诉人与黄尔金于2010年4月1日双方签订《劳动合同书》一份，证明黄尔金与被上诉人有劳动关系，是该公司的员工。上诉人质证认为，对该劳动合同真实性有异议，一审法院要求被上诉人在判决前提供劳动合同，而被上诉人代理人在一审判决之前都没有提供，该份劳动合同有可能是之后补签订的，其次，被上诉人代理人没有社保缴纳的证据，无法证明黄尔金可以作为被上诉人的代理人参加诉讼。

本院认为，上诉人提供的证据，被上诉人无异议，本院予以确认。从该证据的内容看，可以证明讼争工程于2011年6月27日通过完工验收。对于被上诉人提供的证据，经本院审查，该证据经与合同原件核对，对证据的真实性，本院予以确认，可以证明被上诉人委托代理人黄尔金与被上诉人系雇佣关系，并由黄尔金自行缴纳社会保险费。 本院二审中，因上诉人认为福建省正华工程咨询有限公司的《工程结算审核结果通知书》中的工程造价总额，包含了2009年以前由他人实施、被上诉人未实际施工的工程量价款，并认为其与被上诉人签订的《补充协议》可以证明。对此，本院要求福建省正华工程咨询有限公司根据《补充协议》予以说明，福建省正华工程咨询有限公司于2017年9月4日向本院出具了《关于上杭县杨梅山水库除险加固工程结算审核的说明》，该公司认为《工程结算审核结果通知书》包含了防浪墙24426元、量水堰7665元、机械进退场费20000元，未包括坝体灌浆工程、溢洪道工程一、自动水位雨量站工程。经质证，双方当事人无异议。本院根据双方签订的《补充协议》及福建省正华工程咨询有限公司出具的《关于上杭县杨梅山水库除险加固工程结算审核的说明》，福建省正华工程咨询有限公司的《工程结算审核结果通知书》中防浪墙24426元及量水堰7665元的系被上诉人未实际施工的工程量价款，本院予以扣除。

经审理查明，对原审判决查明认定的事实，上诉人认为：被上诉人的施工工程款是242.9万元，不是一审认定的3686691元。除上述异议外，当事人对原审判决认定的其余事实均无异议。对当事人无争议的事实，本院予以确认。对于当事人有异议的事实，本院将在以下分析认定中予以阐明。 本案二审双方争议的焦点为：一、一审审判程序是否违法？二、一审被上诉人的诉请是否超过诉讼时效？三、被上诉人施工的工程造价的数额如何认定？对此，本院予以分析认定如下。 一、关于一审审判程序是否违法的问题。 本院认为，被上诉人二审时已提供其与黄尔金于2010年4月1日签订的《劳动合同书》以证明双方之间的劳动关系，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十六条”根据民事诉讼法第五十八条第二款第二项规定，与当事人有合法劳动人事关系的职工，可以当事人工作人员的名义作为诉讼代理人。”的规定，黄尔金可以以被上诉人工作人员的名义作为被上诉人的诉讼代理人参与诉讼。而黄尔金是否缴纳社会保险费，并不影响双方劳动关系的成立。因此，上诉人认为一审法院允许黄尔金作为被上诉人的诉讼代理人参与诉讼违反民事诉讼程序，依据不足，本院不予支持。 二、关于一审被上诉人的诉请是否超过诉讼时效的问题。 本院认为，诉讼时效届满后，债务人放弃诉讼时效利益抗辩应采取明示或默示的方式，即债务人不仅要确认债务的存在，同时应当具有同意履行债务的意思表示或者能够从中推定出其有默示履行债务的承诺，方能产生诉讼时效中断的法律效力。本案中，龙岩市水利局于2014年12月31日向上杭县水利局下发《关于印发的通知》，该已通知抄送至上诉人、被上诉人，上诉人对此并未提出异议，应视为上诉人以默示的方式同意履行本案债务，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条”诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”的规定，本案诉讼时效从****年**月**日出生中断，故被上诉人于2014年12月19日诉至法院并未超过两年诉讼时效。 三、被上诉人施工的工程造价的数额如何认定的问题。 本院认为，福建省正华工程咨询有限公司的《工程结算审核结果通知书》中防浪墙24426元及量水堰7665元的系被上诉人未实际施工的工程量价款，因此讼争工程的工程造价为3654600元（3686691元-24426元-7665元），上诉人已支付的工程款为3028794.8元，上诉人尚欠被上诉人的工程款为625805.2元（3654600元-3028794.8元）。上诉人认为被上诉人实际施工的工程量价款为242.9万元，未能提供充分证据证明，本院不予支持。 综上所述，珊瑚乡政府的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。被上诉人答辩认为应当增判利息247811.14元，但被上诉人一审并未就此提出诉讼，其二审也未上诉，本院不予审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、撤销福建省上杭县人民法院（2016）闽0823民初3014号民事判决。 二、上诉人上杭县珊瑚乡人民政府应于本判决生效之日起十五日内给付被上诉人福建宏川水利水电工程有限公司尚欠的工程款625805.2元。 三、驳回福建宏川水利水电工程有限公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10378元，由上诉人上杭县珊瑚乡人民政府负担9872元，被上诉人福建宏川水利水电工程有限公司负担506元。一审案件受理费10378元，由上诉人上杭县珊瑚乡人民政府负担9872元，被上诉人福建宏川水利水电工程有限公司负担506元。 本判决为终审判决。

审 判 长　郑国柱 审 判 员　张文池 审 判 员　郭胜华

法官助理　吴金燕 书 记 员　张　雯