某某自硕农业发展有限公司、某某建筑发展有限公司等第三人撤销之诉民事二审民事判决书

福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）闽04民终81号 上诉人（原审原告）：***自硕农业发展有限公司，住所地福建省清流县龙津镇河滨路146-5号。统一社会信用代码：91350423MA31T1PG4K。 法定代表人:***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人:***，福建闽信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：****建筑发展有限公司，住所地福建省清流县龙津镇水东路149号。统一社会信用代码：913504237753705254。 法定代表人:***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人:***，福建云坤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建如梦令生态农业开发有限公司，住所地福建省清流县龙津镇××村××号。统一社会信用代码：913504235616990427。 法定代表人：***，该公司董事长。 上诉人***自硕农业发展有限公司（以下简称源自硕公司）因与被上诉人****建筑发展有限公司（以下简称**公司）、福建如梦令生态农业开发有限公司（以下简称如梦令公司）第三人撤销之诉一案，不服福建省清流县人民法院(2022)闽0423民初245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人源自硕公司的委托诉讼代理人***、被上诉人**公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。被上诉人如梦令公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 源自硕公司上诉请求：1.撤销清流县人民法院（2022）闽0423民初245号民事判决书，依法改判并支持源自硕公司的一审诉讼请求；2.**公司、如梦令公司承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由： 一、一审判决认定**公司所承建的如梦令公司的案涉工程直到2019年9月9日才确定整个工程的结束，没有事实和法律依据，应当纠正。 二、本案中关于**公司行使优先权起算时间可从2013年2月5日完工或从2015年10月**公司出具《工程结算书》和《申请报告》开始计算。退一步至少可以从一审判决书认定的**公司与如梦令公司在履行案涉工程中直至2019年9月9日才确定整个工程结束的时间起算或在清流县人民法院（2018）闽0423民初420号民事判决于2019年12月4日生效后起算。1.清流县人民法院（2018）闽0423民初420号民事判决已经查明：如梦令公司与**公司《建设工程施工合同》约定工程竣工时间为2012年2月5日和**公司在起诉状中自认的2013年2月5日已完成工程。以及在之后的**公司在提起第二次诉讼时［案号：（2020）闽0423民初700号］的起诉状中也同样自认2013年2月5日施工完毕并通过了四方验收。因此，该自认时间2013年2月5日也应当认定为实际竣工时间。另，还有一个很重要的事实是：**公司承建的如梦令公司位于清流县××镇××号的综合楼和生产车间在完工后均分别取得了房产权证书和土地使用证书：综合楼的房产证号：房权证清字第2××5号、土地使用证号：清国用（2012）第1××4号，面积13188.94；生产车间的房产证号：房权证清字第2××9号、土地使用证号：清国用（2012）第1××7号，面积8617.58；并依据不同的产权证书分别向清流县信用社、建行清流县支行进行抵押借款并办理了抵押他项权证书。根据房产建设和办证流程规定，只有在竣工和取得综合验收合格后的建筑物才能办理产权证书。因此，也应把综合楼和生产车间领证的客观时间作为竣工时间。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释（2002）16号）第四条的规定，**公司应在该时间起六个月内行使优先权。但**公司在2018年5月3日起诉时要求其对所承建的综合楼及生产车间的拍卖、变卖款享有优先受偿权。该诉求时间早已超过行使优先权的期限为六个月的规定。2.在2019年2月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第22条规定了行使优先权的自发包人应当给付建设工程价款之日起算。因清流县人民法院（2018）闽0423民初420号民事案件作出判决时间迟于该规定，因此，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限应从发包人应当给付建设工程价款之日起算六个月。清流县人民法院（2018）闽0423民初420号民事判决已经查明：如梦令公司与**公司《如梦令公司综合楼及生产车间工程建设施工合同补充协议》约定（3）主体完成按完成工程量的50%付款，（4）砌体、粉刷、外墙瓷砖完成每两层、付工程每平方米包干价的25%（总工程量的75%）、自认在2015年10月16日经过核算制作了《工程结算书》以及向法院提交的证据《申请报告》证明**公司于2015年要求如梦令公司支付农民工工资及材料款的事实和在之后的**公司第二次诉讼时［（2020）闽0423民初700号］的起诉状中也同样自认：“原告依据建设工程施工合同、图纸和现场签证等材料制作了已完工工程结算书，结算价为23806372元，被告无正当理由拒不接收原告的结算书”；以及**公司在清流县人民法院（2018）闽0423民初420号民事案件起诉状中自己陈述：2015年10月16日经过核算制作了《工程结算书》，已完成工程量23806373元。根据合同约定应按75%支付工程款，扣除已付款，尚应支付原告4801779.75元，该款经一再催讨，至今未付（备注：在庭审中没有提供“一再催讨”的证据材料）。还有一个很重要的事实是：案涉工程完工后，如梦令公司已经取得了房屋所有权证和土地使用权证书，并于2014年12月18日向中国建设银行股份有限公司清流支行借款时，提供了如梦令公司位于清流县龙津镇××村××号的房产【房产证号：房权证清字第2××9号、土地证号：清国用（2013）第1×**】抵押担保，并办理了他项权登记；法院对该借款纠纷案也裁决了若如梦令公司未履行第二项还款义务，原告中国建设银行股份有限公司清流支行可就如梦令公司抵押给其的位于清流县龙津镇××村××号的厂房【房产证号：房权证清字第2××9号、土土地证号：清国用（2013）第1××7号】拍卖、变卖所得价款在122000**债权和实现抵押权费用的范围内享有优先受偿权。综合这些事实，至少可以认定自2015年10月16日起**公司就知道权利被侵害。因此，**公司应当在该时间起六个月内行使权利（包括优先受偿权）。但**公司在2018年5月3日起诉时才要求其对所承建的综合楼及生产车间的拍卖、变卖款享有优先受偿权。该诉求时间也早已超过《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第22条行使优先权的期限为六个月起算时间的规定。3.根据2019年2月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（二）》第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。退一步讲，就按（2018）闽0423民初420号民事案件中法院委托第三方鉴定机构对工程造价作出鉴定结论后，此时工程价款已经评估确定，或在（2018）闽0423民初420号民事案件中**公司就已经知道如梦令公司应当给付多少工程款，至少可以从（2021）闽0423民初367号民事判决书认定的**公司与如梦令公司在履行案涉工程中直至2019年9月9日才确定整个工程结束的时间起算行使优先受偿权。因此，**公司最迟就应当在该时间起六个月内行使优先受偿权。再退一步讲，在（2018）闽0423民初420号民事判决作出并于2019年12月4日生效后，**公司就知道业主还应当支付工程款的数额，因此，**公司最迟就应当在该生效时间起六个月内行使优先受偿权。不难发现（2020）闽0423民初700号案件起诉的数额依据也正是根据鉴定结论和法院的认定结果来主张的。此时间就应当作为**公司行使优先权的时间起算点，但**公司在2020年7月6日才提起本案的一审诉讼，因此，在起诉时早已超过行使优先权期限为六个月的规定，其对所承建的生产车间工程折价或拍卖的价款不应享有优先受偿权了。 三、另外还有一个很重要的事实，法庭应当给予重视：**公司承建了如梦令公司综合楼及生产车间工程等二处工程，**公司若享有优先受偿权的受偿对象应为综合楼及生产车间二处房产的变现款。那么，现综合楼已被拍卖变现，**公司对该拍卖款也应当享有全额的工程款优先权或按相对应的比例支付相应的工程款。现**公司因自身原因对综合楼没有享受到优先受偿权，该责任应当由其自行承担。因此，其就不能将在综合楼对应的应当享有但没有享有到优先权部分计入生产车间拍卖款中来实现其全部的工程款优先受偿权，但（2020）闽0423民初700号案件在判决时没有区分，而是将**公司应从综合楼实现的优先权部份一并计入了生产车间的工程款中，必将导致抵押权人（即源自硕公司）对生产车间变现款在实现抵押权时金额的减少，侵害了权利人的利益。 综上，**公司在2020年7月6日提起优先权诉讼时已经超过了行使工程款优先权六个月期限的规定。一审判决驳回源自硕诉讼请求，没有事实和法律依据，应当纠正。 **公司辩称，源自硕公司提出的上诉请求明显缺乏事实和法律依据，恳请二审人民法院驳回上诉，维持原判，以维护法律正确实施。源自硕公司不服一审判决的主要理由，系认为“**公司行使优先权起算时间可从2013年2月5日完工或从2015年10月**公司出具《工程结算书》和《申请报告》开始计算。退一步至少可以从一审判决书认定的**公司与如梦令公司在履行案涉工程中直至2019年9月9日才确定整个工程结束的时间起算或在(2018)闽0423民初420号民事判决于2019年12月4日生效后起算”（《民事上诉状》P2第2自然段）。其实，源自硕公司的上诉理由不成立，应予驳回。 一、根据《最高人民法院关于判决生效后当事人将判决确认的债权转让债权受让人对该判决不服提出再审申请人民法院是否受理问题的批复》（法释〔2011〕2号），本案应当驳回起诉。最高人民法院的该批复明确：判决生效后当事人将判决确认的债权转让，债权受让人对该判决不服提出再审申请的，因其不具有申请再审人主体资格，人民法院应依法不予受理。据此，源自硕公司作为债权受让人，其既无权对债权转让之前的原判提出再审申请，也无权提出第三人撤销之诉，其不具有申请再审人或第三人撤销之诉的主体资格。因而，对源自硕公司提出的撤销之诉应予驳回。 二、一审判决支持原审判定**公司享有案涉工程款优先受偿权，并驳回源自硕公司撤销之诉的诉讼请求，合法有据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2004]14号）第十八条规定：当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。2019年2月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。对照本案，案涉工程没完工且没竣工验收，**公司于2020年7月6日起诉且主张案涉工程款优先受偿权，原审清流县人民法院作出的(2018)闽0423民初700号民事判决支持了**公司的诉求，在源自硕公司提出本案撤销之诉后，一审判决驳回源自硕公司撤销之诉的诉求，合法有据。 三、根据“类案同判原则”，源自硕公司的上诉请求，应予驳回。《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（实施）》规定：人民法院办案的类案检索范围一般包括……上一级人民法院及本院裁判生效的案件（第四条）；检索到的类案为指导性案例的，应当参照作出裁判，检索到其他类案的，可以作为作出裁判的参考（第九条）。本案中，2021年4月7日，源自硕公司对与本案同类案件的清流县人民法院(2018)闽0423民初420号民事判决，提出撤销之诉。2021年11月29日，清流县人民法院作出(2021)闽0423民初367号民事判决，驳回源自硕公司的诉讼请求。2022年5月30日，三明中院作出(2022)闽04民终633号民事判决，驳回源自硕公司的上诉，维持原判。据此，根据“类案同判原则”，亦应驳回源自硕公司的诉讼请求。 四、源自硕公司针对原审清流县人民法院作出的（2020）闽0423民初700号民事判决提起撤销之诉，已超过六个月的法定诉讼时效。《民事诉讼法》第五十九条规定：“第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼”。本案中，撤销之诉的对象系清流县人民法院于2020年11月12日作出（2020）闽0423民初700号民事判决，该判决于2020年12月4日登报公告送达给该案被告如梦令公司，源自硕公司从该公告之日开始应当知道该案已作出判决，到2021年6月5日已届满六个月，而源自硕公司于2022年2月14日提起本案诉讼时止（一审判决书P1倒数第3行），明显已经超过六个月的法定诉讼时效。 五、源自硕公司对于**公司行使优先权起算时间，同时提出了四个时间起算点，这说明源自硕公司对自己上诉的事实理由相互矛盾，且都是违背事实的错误观点。其一、2013年2月5日，只是**公司完成部分施工后停止施工的时间点，不是竣工验收或工程交付的时间点。清流县人民法院（2018）闽0423民初420号《民事判决书》记载“另查明……**公司承建的如梦令公司综合楼及生产车间工程未竣工验收”（Ｐ7第4行起）。国家住建部《关于发布国家标准〈建筑工程施工质量验收统一标准〉的公告》明确《建筑工程施工质量验收统一标准》为国家标准，编号为×××13，自2014年6月1日起实施。其中的强制性条文第6.0.6条规定：建设单位收到工程竣工报告后，应由建设单位项目负责人组织监理、施工、设计、勘察等单位项目负责人进行单位工程验收。本案中，至今也没有对**公司已完部分施工进行国家标准的“五方验收”。其二、2015年10月，**公司出具《工程结算书》、《申请报告》，不是竣工结算文件，该时点也非竣工验收或工程交付的时间点，以及源自硕公司应付款时间。事实上，整个工程至今没竣工，更不可能有竣工验收，因而**公司完成部分施工的《工程结算书》和《申请报告》，不是竣工结算文件。虽然，**公司曾在（2020）闽0423民初700号起诉状中自述案涉工程施工完毕并通过了四方验收，但这与《关于工程验收结算及支付农民工工资的申请报告》证据中**公司申请如梦令公司组织验收结算的情况相矛盾，且根据（2018）闽0423民初420号民事判决中原审法院委托鉴定的鉴定报告记载“根据现场观察，工程内部局部墙体未砌，墙面、天棚、地面水泥砂浆找平未施工；变形缝、楼梯栏杆、局部外墙及屋面、室外排水沟、坡道、铝合金窗玻璃、室外地上式消火栓等未施工”，佐证案涉工程未施工完毕。因而，**公司关于案涉工程施工完毕并通过了四方验收的陈述，并非对案涉工程已经“竣工验收”的自认，且与法院审理查明的实际情况不符，原审法院不予确认，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款“自认的事实与已经查明的事实不符的，人民法院不予确认”的规定。其三、不论是一审认定**公司与如梦令公司在履行案涉工程中“直至2019年9月9日才确定整个工程结束”的时间点，还是原审法院作出（2018）闽0423民初420号民事判决的2019年12月4日时间点，都与主张案涉工程款优先受偿权无关。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释［2004］14号）第十八条规定，以及2019.2.1实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，确定行使工程款优先受偿权的起算时间的关键点有二：一是自发包人应当给付建设工程价款之日起算；二是对于建设工程未交付，工程价款也未结算的，应付款时间为当事人起诉之日。本案中，**公司于2020年7月6日起诉并同时主张案涉工程款优先受偿权，原审法院依法支持，这何错之有。源自硕公司质疑“直至2019年9月9日才确定整个工程结束”，或是原审法院（2018）闽0423民初420号民事判决的2019年12月4日时间点，都无关于最高人民法院司法解释明确行使案涉工程款优先受偿权的规定。 如梦令公司未作答辩。 源自硕公司向一审法院起诉请求：1.判令撤销清流县人民法院(2020)闽0423民初700号民事判决第三项，驳回**公司关于对4,947,022.5元范围内对所承建的如梦令公司生产车间工程折价或拍卖的价款有优先受偿权的诉请。2.**公司、如梦令公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实： 一、**公司与如梦令公司纠纷的来源。2011年5月23日，**公司与如梦令公司就位于清流县××镇××村××楼及生产车间签订的《建设工程施工合同》一份。约定工程竣工日期为2012年2月5日。签约后，**公司进场施工，开始了综合楼及生产车间的施工建设；期间因如梦令公司无法给付工程款，施工项目停止施工。2015年10月16日**公司制作工程结算书，要求对已经完成的工程量进行结算无果；2018年5月3日**公司向清流县人民法院提起诉讼，期间由法院组织对**公司已经完成的实际工程量进行鉴定（结论为送审造价23806373元，审定为19788090元），2019年9月9日清流县人民法院作出（2018）闽0423民初420号民事判决：1.如梦令公司支付工程款1788067.5元；2.支付从起诉之日起的逾期付款利息；3.在欠付工程款1788067.5元范围内对所承建的综合楼及生产车间工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；4.驳回**公司其他诉讼请求。该案于2019年12月4日生效，**公司于2020年2月17日申请强制执行。**公司于2020年7月6日，以如梦令公司还应支付工程款4947022.5元为由向清流县人民法院提起诉讼，2020年11月12日清流县人民法院作出（2020）闽0423民初700号民事判决，确认如梦令公司尚欠**公司工程尾款4947022.5元；**公司在如梦令公司欠付的工程款4947022.5元范围内对所承建的梦令公司生产车间工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。 二、源自硕公司（建行清流支行）与如梦令公司、***、***、***、***金融借款合同纠纷一案的来源。2014年12月18日，如梦令公司与建行清流支行签订《人民币流动资金贷款合同》和《最高额抵押合同》，合同约定：如梦令公司向建行清流支行借款6990000元，借款期限自2014年12月18日起至2015年12月18日止，借款的种类为流动资金贷款、借款用途为用于偿还编号为（2013）年建明清流贷字28号《人民币流动资金贷款合同》项下借款人所欠债务、贷款年利率6.72%，逾期利率为年利率10.08%，还款方式为按月结息、到期还本。如梦令公司以其位于清流县龙津镇××村××号的房产【房屋所有权证号：房权证清字第2××9号；土地使用权号：清国用（2013）第1××7号】向建行清流支行的贷款提供抵押担保并办理抵押登记手续；如梦令公司自2015年1月21日起连续四期未按合同约定履行按月支付利息的义务。清流建行遂于2015年5月12日向如梦令公司发出《信贷业务提前到期通知书》，宣布贷款到期，要求如梦令公司偿还到期及未到期的借款本金、利息；2015年5月13日清流县人民法院立案受理，2015年8月6日清流县人民法院对建行清流支行与如梦令公司、***、***、***、***金融借款合同纠纷一案作出（2015）清民初字第542号民事判决，其中判决项第三项为“若如梦令公司未履行第二项还款义务，建行清流支行可就如梦令公司抵押给其的位于清流县龙津镇××村××号的厂房【房产证号：房权证清字第2××9号、土土地证号：清国用（2013）第1××7号】拍卖、变卖所得价款在122000**债权和实现抵押权费用的范围内享有优先受偿权”；建行清流支行于2015年9月8日申请强制执行。执行中，2015年12月23日建行清流支行在东南快报上公告“建行清流支行于2015年8月21日已将依法取得的如梦令公司贷款债权转让给华融资产公司”；2016年10月18日，因抵押给建行清流支行的位于清流县龙津镇××村××号的厂房司法拍卖流拍，清流县人民法院作出（2015）清执字第693号之一的执行裁定，终结本次执行程序；2016年10月28日华融资产公司在东南快报上公告“华融资产公司于2016年10月11日已将依法取得的如梦令公司贷款债权转让给福建光华投资公司”；2019年12月20日，福建光华投资公司在东南快报上公告“福建光华投资公司于2017年10月28日已将依法取得的如梦令公司贷款债权转让给王文娟”；2020年7月9日王文娟在东南快报上公告“王文娟于2020年7月2日已将依法取得的如梦令公司贷款债权转让给源自硕公司”；2020年8月24日清流县人民法院作出（2020）闽0423执异16号执行裁定“变更源自硕公司为（2015）清民初字第542号民事判决书的申请执行人”。 三、2022年2月14日，源自硕公司以清流县人民法院作出（2020）闽0423民初700号民事判决书中：“**公司在欠付工程款4,947,022.5元范围内依法对如梦令公司综合楼及生产车间的拍卖、变卖款享有优先受偿权”的判项错误，导致源自硕公司的受偿顺序的改变，损害了源自硕公司优先实现抵押权的民事权益为由，诉至一审法院。 一审法院认为，第三人撤销之诉是指未参加诉讼的第三人，有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼，请求改变或者撤销原判决、裁定、调解书的制度。本案中所涉及的**公司与如梦令公司建设工程施工合同纠纷一案，**公司的建工优先受偿权产生的事实依据为**公司为如梦令公司实际施工建设综合楼及生产车间的实际工程量，**公司于2011年5月23日签约后入场施工，因如梦令公司的原因，该工程项目处于停工在建的持续状态（未全部竣工、验收、未支付全部工程款），直至2018年**公司提起诉讼后，经福建环闽工程咨询有限公司对**公司施工的位于清流县××镇××村××楼及生产车间已完成的工程量进行造价鉴定，于2019年6月26日作出鉴定结论。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，结合2019年9月9日经清流县人民法院审理判决确认如梦令公司“应于本判决生效之日起十日内支付****建筑发展有限公司工程款1788067.5元”，从上述的事实可以确认，**公司与如梦令公司在履行案涉建设工程中直至2019年9月9日才确定整个工程的结束，《最高人民法院关于设立建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条规定，建设工程未交付，工程价款也未结算的，应付工程价款时间为当事人起诉之日。**公司作为建设工程承包人行使优先权的期限也在规定的时间范围内，故**公司请求判令其对承建的已完工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权，并不违反法律规定。（2020）闽0423民初700号民事判决认定“**公司主张的建工工程尾款4947022.5元标的款，在如梦令公司欠付工程款尾款范围内，依法对如梦令公司的生产车间的拍卖、变卖款享有优先受偿权”，也不违反法律规定。关于源自硕公司主张**公司自认案涉工程施工完毕并通过了四方验收的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款规定，自认的事实与已经查明的事实不符的，人民法院不予确认。虽然**公司曾在（2020）闽0423民初700号起诉状中自述案涉工程“施工完毕并通过了四方验收”，但与《关于工程验收结算及支付农民工工资的申请报告》证据中**公司申请如梦令公司组织验收结算的情况相矛盾。根据（2018）闽0423民初420号民事判决中原审法院委托鉴定的鉴定报告显示，“根据现场观察，工程内部局部墙体未砌，墙面、天棚、地面水泥砂浆找平未施工；变形缝、楼梯栏杆、局部外墙及屋面、室外排水沟、坡道、铝合金窗玻璃、室外地上式消火栓等未施工，”可确认案涉工程未施工完毕。综合全案证据，**公司关于案涉工程“施工完毕并通过了四方验收”的陈述，并非对案涉工程已经“竣工验收”的自认，且与法院查明的实际情况不符，一审法院不予确认。虽然案涉工程已经办理了产权证书，但根据鉴定报告查明情况，案涉工程并未施工完毕。故如梦令公司向银行借款时提供产权证作为抵押的事实，无法印证案涉工程已经竣工并通过验收。综上，源自硕公司提出根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条认为，**公司与如梦令公司工程合同约定竣工时间为2012年2月5日和**公司自认的实际竣工时间2013年2月5日，**公司在2018年5月3日起诉已超过行使优先权为六个月期限的规定，其对所承建的综合楼及生产车间的拍卖、变卖款不享有优先受偿权，要求撤销清流县人民法院（2020）闽0423民初700号民事判决第三项的诉讼请求，没有事实依据和法律依据，一审法院不予支持。如梦令公司经一审法院公告传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，一审法院判决：驳回源自硕公司的诉讼请求。案件受理费100元，公告费600元，由源自硕公司负担。 二审中，源自硕公司对一审法院认定“2015年10月16日**公司制作工程结算书，要求对已经完成的工程量进行结算无果”之事实有异议，认为并不是结算无果，在（2018）闽0423民初420号、（2020）闽0423民初700号两个案件中，**公司均自认2013年2月5日已验收。源自硕公司对一审法院认定的其他事实没有异议。**公司对一审法院认定的事实没有异议，但认为一审法院遗漏认定（2020）闽0423民初700号民事判决书是2020年12月4日公告送达之事实。本院认证认为，清流县人民法院作出的已生效的（2018）闽0423民初420号民事判决书已认定“2012年9月17日，福建如梦令生态食品开发有限公司变更为如梦令公司。**公司承建的福建如梦令生态食品开发有限公司综合楼及生产车间工程未竣工验收”之事实，源自硕公司以“在（2018）闽0423民初420号、（2020）闽0423民初700号两个案件中，**公司均自认2013年2月5日已验收”为由对一审法院认定“2015年10月16日**公司制作工程结算书，要求对已经完成的工程量进行结算无果”之事实的异议不成立。一审法院认定的事实，有相关证据在案为凭，并经一审庭审质证，本院予以确认。 二审中，**公司提交（2020）闽0423民初700号民事判决书登报公告送达的复印件材料，拟证明该判决书的公告时间是2020年12月4日。源自硕公司对（2020）闽0423民初700号民事判决书的前述公告送达时间没有异议，本院予以确认。 本院认为，在（2018）闽0423民初420号原告**公司与被告如梦令公司建设工程施工合同纠纷一案中，**公司的诉讼请求系按照75%工程造价扣除已付工程款向如梦令公司主张权利。清流县人民法院在该案中委托鉴定机构对**公司已经完成的实际工程量进行鉴定（结论为送审造价23,806,373元，审定为19,788,090元）。在（2020）闽0423民初700号原告**公司与被告如梦令公司建设工程施工合同纠纷一案中，**公司系按照剩余25%工程造价扣除已付款及（2018）闽0423民初420号一案已确定的工程款向如梦令公司主张权利【其中主张的工程款4,947,022.50元为全部已完工工程款19,788,090元，扣除如梦令公司已支付的13,053,000元及（2018）闽0423民初420号民事判决确定的75%的工程款1,788,067.5元】。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，**公司承建的如梦令公司综合楼及生产车间工程未完工且未竣工验收，**公司与如梦令公司双方亦未结算，源自硕公司关于“**公司行使优先权起算时间可从2013年2月5日完工或从2015年10月**公司出具《工程结算书》和《申请报告》开始计算。退一步至少可以从一审判决书认定的**公司与如梦令公司在履行案涉工程中直至2019年9月9日才确定整个工程结束的时间起算”的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。（2018）闽0423民初420号一案中的鉴定结论虽审定了**公司已经完成的实际工程造价为19,788,090元，但并未确定工程尾款4,947,022.50元的支付期限。结合**公司承建的如梦令公司综合楼及生产车间工程未完工且未竣工验收、**公司与如梦令公司双方亦未结算之事实，本案**公司行使建设工程价款优先受偿权的六个月期限起算点（即“发包人应当给付建设工程价款之日”）可参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”中“当事人起诉之日”来确定。**公司在2020年7月6日起诉，未超过行使优先权期限六个月。源自硕公司关于**公司行使优先权期限六个月起算时间“在（2018）闽0423民初420号民事判决于2019年12月4日生效后起算”的主张，本院不予采纳。在（2020）闽0423民初700号一案中，基于**公司承建如梦令公司综合楼及生产车间工程之事实，在清流县龙津镇××村××号综合楼已于2019年12月6日被清流县人民法院拍卖执行完毕的情况下，清流县人民法院判决**公司在如梦令公司欠付的工程款4,947,022.5元范围内对所承建的福建如梦令生态食品开发有限公司生产车间工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权的判决结果合理。由于建设工程优先受偿权的优先顺位优先于抵押权，源自硕公司关于“（2020）闽0423民初700号案件在判决时没有区分，而是将**公司应从综合楼实现的优先权部份一并计入了生产车间的工程款中，必将导致抵押权人（即源自硕公司）对生产车间变现款在实现抵押权时金额的减少，侵害了权利人的利益”的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予采纳。 综上所述，源自硕公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人如梦令公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼,视为放弃诉讼权利，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费100元，公告费500元，由***自硕农业发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　廖　春 二〇二三年二月二十八日 书记员　　朱　艳 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。