***与施甸县交通运输局、福建路港（集团）有限公司二审民事判决书

云南省保山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）云05民终1015号 上诉人（一审原告）：***，男，1959年2月5日出生，汉族，住云南省昆明市寻甸回族彝族自治县。 委托诉讼代理人：***，云南雄达律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（一审被告）：施甸县交通运输局，统一社会信用代码：11533022015259058N，住所地：云南省保山市施甸县甸阳镇甸阳路北段。 法定代表人：赵佼，局长。 委托诉讼代理人：***，该局工作人员。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：***，****律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（一审被告）：福建路港（集团）有限公司，统一社会信用代码：91350500775358403B，住所地：福建省泉州市台商投资区杏秀路名都花苑C幢商住楼二层。 法定代表人：***，执行总裁。 委托诉讼代理人：***，公司员工。代理权限为特别授权。 原审第三人：***，男，1959年9月5日出生，汉族，住北京市顺义区。 委托诉讼代理人：***，云南天之泰律师事务所律师。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：**，云南天之泰律师事务所律师。代理权限为特别授权。 原审第三人：***，男，1982年3月3日出生，汉族，住福建省南安市。 上诉人***因与被上诉人施甸县交通运输局（以下简称施甸交通局）、福建路港（集团）有限公司（以下简称路港公司），原审第三人***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省施甸县人民法院（2021）云0521民初848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年6月2日立案后，依法组成合议庭，因本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款规定的可以不开庭审理情形不开庭进行了审理。上诉人***及委托诉讼代理人***，被上诉人路港公司委托诉讼代理人***，原审第三人***的其委托诉讼代理人***以互联网庭审方式接受了询问，被上诉人施甸交通局的委托诉讼代理人***、***到庭接受了询问。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销原判并改判；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担；3.鉴定费用由被上诉人承担。二审中，***明确上诉请求第一项的改判请求为：1.判决第一项的利息计付至款项实际清偿之日；2.判令施甸交通局向其支付**公路返工补修工程款5408906.20元；3.路港公司对前述款项承担连带清偿责任。事实及理由：一、路港公司与其不仅为形式挂靠关系，还实质控制涉案项目款项，故应承担工程款支付责任。路港公司在一审中主张其为施工人，投标、中标并全程施工管理、资金均由其实现，且施甸交通局也只认可路港公司为合同相对方，故***与路港公司为非法分包、转包关系。从已查明的资金支付情况来看，履约保证金系由路港公司支付施甸交通局，施甸交通局又原路退还至路港公司，且拨付的工程款12994937.80元也是拨至路港公司，即使是后期缺陷保修款项也是路港公司直接支付。二、缺陷责任当由发包人自行承担。1.涉案工程未经竣工验收，依法不得交付使用。本案中，涉案工程未经竣工验收，施甸交通局擅自使用，质量责任转移给发包人。发包人对擅自使用部分，也不得以工程质量不符合约定主***。涉案项目于2013年12月26日完工，依合同约定，质量缺陷责任期为一年，至2014年12月25日届满，而第一次返修于2015年10月，已经超过质量缺陷责任期间。涉案工程完工至2015年4月3日施甸交通局验收暂定合格时，工程投入使用已16个月，双方才对工程价款予以结算。施甸交通局对此不仅有管理责任，还有领导责任。三、关于鉴定事项。本案审理中，上诉人已提交鉴定申请书，系一审法院未启动鉴定，其一直坚持鉴定。 施甸交通局答辩称，一、原判认定事实错误，适用法律错误。***并未与其形成合同关系，不是本案适格原告，直接判令向***付款没有事实依据和法律依据。涉案施工合同签订主体为项目指挥部和路港公司，剩余款项应付路港公司。二、涉案工程质量不合格，至今未验收，达不到支付余款的条件。涉案项目经2014年6月2日、7月25日两次验收，市交通局均以路面弯沉值不合格不予验收。经整改后，2015年4月3日，其受市交通局委托验收暂定合格。2016年5月30日、2017年8月3日其再次请求验收，市交通局仍未予验收。2018年5月14日其还严要求路港公司整改未果，故该项目至今未验收，没有付款依据。三、不应支付工程价款利息。施工合同没有约定逾期付款违约责任，原判判令支付未付工程价款利息没有依据。按路港公司出具的承诺函，垫资在五年内不支付利息。工程价款自竣工验收后支付，涉案工程至今未竣工验收，当然不应支付利息。 路港公司答辩称，同意施甸交通局答辩观点第一项，由其支付返修价款3386698.20元，***无权主张。***在二审中主张其承担连带责任没有事实依据和法律依据。本案由其对施甸交通局才是正确的解决途径。 ***述称，原判认定事实错误，导致判决错误。涉案项目的投标保证金、履约保证金均是其交纳，***仅为项目经理，所提交的证据不足以证实系实际施工人，也不是适格诉讼主体。 ***未作应诉陈述。 ***向一审法院起诉请求：1.判令被告施甸交通局支付原告**公路第二标段工程款1,627,575.12元；并自2015年4月26日起至2019年8月19日，按年利率6%计算，向原告支付资金占用费427,509.7元；自2019年8月20日起至2021年9月26日，按全国银行间同业拆借贷款利率计算，向原告支付资金占用费138,038.7元。2.判令被告施甸交通局向原告支付**公路返工补修工程款5,408,906.20元，并自起诉之日起，按全国银行间同业拆借贷款利率，计算资金占用费，直至款项付清之日止。3.诉讼费、鉴定费由被告承担。 一审法院认定事实：一、关于本案**公路改造工程投标、缺口资金预先垫资、返还的问题。2012年度，被告施甸交通局作为业主，实施施甸至羊邑农村公路改造工程，原告***和案外人***以被告路港公司的名义参与工程投标，因工程资金缺口，在投标时交通局要求施工方承诺垫资。2012年9月28日，***以路港公司委托代理人的身份，向施甸交通局出具《***》，同意垫资590万元，并在本案二标段工程中标后，由***蒋垫资打入交通局账户，但之后***退出工程，在工程启动后***先后收回垫资469万，剩余121万元垫资，***将债权转让给案外人***，在工程施工过程中，施甸交通局返还垫资33万元给***，剩余88万元，因交通局无资金返还，***通过诉讼，法院判决路港公司、施甸交通局承担返还支付责任，经法院执行，路港公司于2021年1月19日支付了该垫资88万元。 二、关于本案**公路改造工程合同签订、施工、竣工验收、公路实际投入使用、工程结算、工程款支付等问题。2012年11月23日，原告***以路港公司名义，与施甸交通局签订编号SD-YY-CL-02**农村公路改造工程二标段《施工合同》，公路技术标准四级，路面类型为沥青混凝土路面，预计工程总价14,304,836.84元，采用单价承包，工期为210天。2012年12月1日，路港公司向原告***出具《授权委托书》，委托***作为项目经理全面负责工程施工，委托期限至工程完工验收结算结束。工程启动后，***向施甸交通局交纳履约保证金143万元，并一直驻场在管理项目、履行合同、支付工程施工工程中的应付款项。2012年12月中旬，**公路改造工程二标段开，于2014年5月完工，完工后即实际投入使用。2014年6月2日、2014年7月25日，施甸交通局两次向市交通局请示验收，市交通局认为路面弯沉值不合格不予验收。经整改后，2015年4月3日，施甸交通局受市交通局委托，组织对工程进行验收，评定工程质量暂定合格。2016年5月30日、2017年8月3日。施甸交通局又向市交通局请示竣工验收，市交通局仍然以路面弯沉值不合格为由，不予验收。2018年5月14日，施甸交通局向路港公司发出《施甸县交通运输局关于对**公路进行限期整改的通知》，要求路港公司整改存在问题，但至今整改情况不明，市交通局也未对二标段工程进行验收。 三、关于本案改造工程结算、工程款支付问题。2015年4月3日，施甸交通局受保山市交通局委托，对工程进行验收，评定工程质量暂定合格后，于2015年4月21日，就与***对工程量进行审核、确认，签订《建筑安装工程结算审定表》；于2015年4月26日进行工程款结算，签订《建筑安装工程结算审定表》，审定涉案工程总价为15,502,512.92元，交通局先后拨付资金共计12,994,937.80元，尚欠付2,507,575.12元，其中包含应返还***的剩余垫资款880,000元（***将该债权转让给***），实际欠付工程款1,627,575.12元。对此，交通局并无异议。在交通局拨付上述12,994,937.80元款项中，账面上是直接面对路港公司，但拨付内容包括交通局受委托代付人工费用、施工费用、材料费用等，其中代付***修复路面的施工费2,022,208.00元。 四、关于第三人***与本案公路改造工程的关联问题。2012年7月前，***就曾多次与***借款，***在本案公路改造工程施工过程中，为投入资金，也与***发生大量资金往来，为此，二人还签订过多份《委托书》，主要内容是***委托***负责本案工程施工，***委托***收取本案工程款项，但二人的相互委托只局限于其个人之间，施甸交通局明确肯定与***在资金上、及本案工程施工均无任何关系，路港公司明确肯定***从未介入过本案工程，***提交的证据，也不足以证实其介入本案工程。因此，***与本案无关联。 五、关于本案**公路二标段改造工程质量缺陷责任、返工补修工程责任、返工补修工程款承担、返工补修工程最终未得以验收问题。二标段改造工程于2014年5月完工后，即实际投入使用，通车运行。2014年6月2日、2014年7月25日，施甸交通局于向市交通局请示验收，因路面弯沉值不合格，不予验收。之后，施甸交通局直接要求路港公司进行返工修复，原告***代表路港公司找到***施工队进行返修，施甸交通局从公路改造工程款中代付***返修费2,022,208.00元。工程返工修复后，2015年4月3日，施甸交通局受市交通局委托，对涉案工程进行验收，验收评定工程质量暂定合格，并明确缺陷责任期自2015年4月3日至2016年4月3日，但该工程缺陷责任期仍然陆续出现路面病害。2016年1月30日，路港公司向施甸交通局承诺于2016年3月25日前进行修复，确保工程验收，并与震乾公司签订公路修复《施工合同》，震乾公司在约定返修期限2016年3月3日至2016年4月15日内，进行返工修复，路港公司共支付震乾公司返修工程款3,386,698.20元。2016年5月30日、2017年8月3日，施甸交通局再次向市交通局请示竣工验收，市交通局仍然以路面弯沉值不合格为由，不予验收。2018年5月14日，施甸交通局向路港公司发出《施甸县交通运输局关于对**公路进行限期整改的通知》，但路港公司如何整改，情况不明，交通局至今也未对涉案返修工程进行验收。 六、关于造成**公路改造工程质量缺陷问题。原告***认为主要原因是施甸交通局的设计文件、施工资金短缺、随意删减工程内容等诸多原因所致，且该路段设计承载仅为15吨，但该路段投入使用后，每天都有大量拉运沙石的超重型货车通过，严重超过公路设计载荷，造成路面沥青坑槽、路基塌陷，所以返工修复责任被告施甸交通局，返修工程款5,408,906.20元应由施甸交通局承担。施甸交通局认为，造成公路改造工程质量缺陷责任在施工方，返修工程费用施甸交通局没有理由承担。综上，因为施甸交通局无资金支付尚欠二标段公路改造工程款1,627,575.12元，以及公路改造工程质量缺陷责任、返修工程费用承担责任不明，引发诉讼。 一审法院认为，本案**二标段农村公路改造工程，可以分为两块，即二标段农村公路改造工程和公路质量缺陷返工补修工程。 一、关于二标段农村公路改造工程。（一）实际施工主体、***与路港公司的关系问题。综合审查全案证据和查明的事实，本案二标段公路改造工程的投标、开标是原告***参与；以路港公司名义与交通局签订二标段《施工合同》是***；形式上路港公司及其法定代表人***出具《授权委托书》，明确委托全面负责二标段工程施工的项目经理是***，对此，交通局自始至终都认可***一直驻场负责项目施工；履行合同并交纳履约保证金1,430,000元是***；施工过程中直接支付部分工人工资、材料款是由***借贷、筹措支付；所有系列竣工文件的签署、确认是***；直接与交通局核实、确认二标段工程量、进行工程总价结算是***；税费917,691.96元的缴纳是***；因工人工资、相关费用未支付，引发的多案诉讼，责任承担主体仍然是***。在本案举证质证过程中，路港公司也自认对涉案工程资金存量、增减工程内容、改造工程质量缺陷等等情况都不清楚，明确表示由法庭确认。综合上述事实，对***主张其本人是二标段公路改造工程实际施工人，该院予以认可。根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动”的规定，对***提出其与路港公司是挂靠关系的主张，一审法院亦予以采纳。就本案公路改造工程，虽然施甸交通局对公只承认中标的路港公司，但***自认已收到路港公司转付的工程款大概700多万元，对该事实，路港公司并未予以否认。所以，对路港公司主张其与***的关系是委托代理关系，与该事实相悖，故对路港公司的主张，该院不予采纳。（二）关于***与***、施甸县交通局、路港公司的关系问题。***自认2012年7月前，***就曾多次向***借款91万元，***即以该借款转为本案项目投资款，二人约定待工程完工后，由***归还该借款，并要求交通局直接支付工程款给***。***也承认在本案公路改造工程施工过程中，为工程投入资金，多次与***发生大量资金往来。为此，李、***还签订过多份《委托书》，内容是***委托***负责本案工程施工，***委托***收取本案工程款项，旨在归还***借款。但二人的相互委托只局限于其个人之间，并不能约束交通局、路港公司。交通局、路港公司也明确肯定***与本案工程无关，***与路港公司也不存在挂靠关系。至于***与***之间的借贷关系，与本案无关，宜自行处理。（三）关于本案改造工程款结算、支付、欠付问题。2015年4月3日，受保山市交通局委托，施甸县交通局对工程进行验收，评定工程质量暂定合格后，于2015年4月26日对进行工程款结算，审定工程总价15,502,512.92元（含垫资590万元），施甸交通局先后拨付共计12,994,937.80元，尚欠付2,507,575.12元。在拨付的12,994,937.80元中，包含返还***垫资款、受托代付款（包括代付***公路缺陷返修费2,022,208.00元）、直接转账到路港公司的款项。尚欠付2,507,575.12元，其中包含施甸交通局应返还***的垫资880,000元（***将该债权转让给***），实际欠付原告工程款1,627,575.12元。对此，施甸交通局并无异议。因施甸交通局欠付原告的工程款1,627,575.12元，自2015年4月26日结算后一直未付，所以，原告请求判令被告施甸交通局支付该工程款，并请求施甸交通局承担自结算之日即2015年4月26日起至2019年8月19日期间，按年利率6%计算的资金占用费427,509.7元，以及自2019年8月20日起至2021年9月26日，按全国银行间同业拆借贷款市场报价利率计算的资金占用费138,038.7元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【2005年1月1日起施行】第一条第一款第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”的规定，***以路港公司名义与交通局签订的**农村公路改造工程二标段《施工合同》虽属无效，该工程最终也未验收合格，但根据上述《解释》第十四条第一款第三项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定。该工程完工后，施甸交通局即投入使用，一审法院即视为验收合格。故根据上述《解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，对原告主张施甸交通局支付工程款1,627,575.12元的诉讼请求，该院予以支持；关于原告请求支付资金占用费的问题，根据上述《解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条第一款第二日项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；”的规定，对该请求予以部分支持，即由施甸交通局承担自结算之日2015年4月26日起至2019年8月19日期间，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息，以及自2019年8月20日起至2021年9月26日，按全国银行间同业拆借贷款市场报价利率计付利息。 二、关于二标段公路质量缺陷返工补修工程问题。（一）质量缺陷责任主体、返工补修责任承担问题。原告***认为造成本案工程质量缺陷主要原因，首先是施甸交通局的设计存在问题，其次是施甸交通局资金短缺，在施工过程中随意删减工程内容，再次是该路段设计承载力底仅为15吨，该路段完工投入使用，每天有大量拉运沙石的超重型货车通过碾压，严重超过公路载荷，造成路面沥青坑槽、路基塌陷。因此质量缺陷责任在交通局，返工修复工程款5,408,906.20元应由施甸交通局承担。施甸交通局认为，二标段公路改造工程出现质量缺陷后，施甸交通局直接要求路港公司返工修复，路港公司承诺出现的问题由其公司修复，路港公司来做了该返修工程。但返修后也未合格，为此，施甸交通局向路港公司发出《限期整改的通知》，而路港公司未再整改，导致工程至今8年之久未验收，关于原告主张返修款项5,408,906.20元，责任不在施甸交通局，返修资料没有提供给施甸交通局，返修费用也未计入结算，施甸交通局没有理由承担。（二）关于二标段公路改造工程出现质量缺陷的鉴定问题。原告认为其返修质量缺陷路段，交通局在原告的路段改造工程款中直接支付返修工程款，因此申请鉴定。但经原告斟酌，是否进行鉴定，首先要认定原告是实际施工人，如认定路港公司是实际施工人，原告就没有资格申请。关于鉴定，一审法院已给予原告相当长的期限并等待原告，还组织诉讼各方选择鉴定机构。但原告就是否要进行鉴定的表示至今不明确。故该院视为原告撤回鉴定申请。施甸交通局认为，本案返修工程，施工方并没有提交任何返工施工资料和返修单，不具备鉴定条件，如果法庭同意鉴定，施甸交通局也无意见。被告路港公司认为，关于道路质量缺陷返修，施甸交通局直接要求被告路港公司进行，虽然返修后仍然未得到验收，但路港公司已实际介入返修工程，并支付返修费用达六百多万元。因此，向施甸交通局主张返修费用，应当由路港公司起诉，即使进行鉴定，也应当由路港公司申请。至于路港公司与原告之间的返修费用的垫付、结算，是内部问题，由路港公司向施甸交通局主***后，路港公司与原告再进行解决处理，希望法庭考虑路港公司的意见。一审法院认为，关于道路质量缺陷责任主体，至今不明。返工补修工程费用的承担，争议较大。并且各方提交的相关证据不足以证实各自的主张。鉴于现有证据证实已产生的返工修复费用为5,408,906.20元，数额巨额，该费用责任怎样承担，且就质量缺陷返工修复问题，交通局一直是盯着路港公司，路港公司也支付出返修费用3,386,698.20元，基于该事实，原告也没有理由主张全部修复费用5,408,906.20元归其自己。因此，质量缺陷责任在哪一方、工补修工程费用由谁承担，是否通过司法鉴定明确，还是由各方协商解决，应当另案处理。鉴于被告***经一审法院公告传唤，未到庭参加诉讼，视为其对诉讼权利的放弃，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”的规定，依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十四条第一款第三项、第十七条、第十八条第一款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、由被告施甸交通局于本判决生效之日起三十日内，向原告***支付剩余工程款1,627,575.12元；并承担以剩余工程款1,627,575.12元为基数，自2015年4月26日起至2019年8月19日期间，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算资金占用费，以及自2019年8月20日起至2021年9月26日，按全国银行间同业拆借贷款市场报价利率计算资金占用费；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费65,434元，由原告***负担45,804元，被告施甸交通局负担19,630元。 二审中，***、施甸交通局、路港公司均未提交新证据。***提交证据如下：1.其与路港公司董事长***、路港公司云南分公司负责人黄金木通话录音各一份，欲证实涉案项目投标保证金及垫资均由其支付；路港公司支付的道路质量缺陷修复费用已在其工程款中扣除；路港公司及路港公司云南分公司均承认其为实际施工人。2.收条一份，欲证实路港公司向其支付涉案项目工程款300000元，其为该项目实际施工人。经质证，***、施甸交通局、路港公司对证据真实性、合法性、关联性及证明目的均持异议。本院认为，***在一审中并未提出独立诉讼请求，属无独立请求第三人，一审法院未判决其承担责任，其也未提起上诉，本案中其无诉讼请求主张，但***提交证据主张其为实际施工人，是对一审认定事实的否定，且该待证事实并不属于***的上诉请求范围，与本案无关联性，故对该二组证据本院不予评价。二审审理查明事实与一审一致，本院予以确认。 归纳双方当事人诉辩主张，本案争议焦点为：1.路港公司应否承担涉案款项连带责任。2.质量缺陷修复费用如何处理。 本院认为，对焦点1，路港公司的连带责任属***在二审上诉请求中增加的独立诉讼请求，且经本院调解不成，故对该项诉请本院不予处理。另，关于涉案工程价款利息计算终止时间的问题，***在一审变更后的诉讼请求仅请求至2021年9月26日，属权利行使，一审法院支持至请求之日并无不当，本院予以维持。 对焦点2，质量缺陷修复费用由质量缺陷修复责任引发，施工合同第八条约定“全部工程完工后经交工验收合格、缺陷责任期满及保修期终止分别签发缺陷责任终止证书及保修期终止证书后失效。”本案中，一方面，路港公司、***并未依约取得施甸交通局签发的缺陷责任终止及保修期终止的文书，质量缺陷责任终止依据并不充分。另一方面，2015年4月3日涉案工程交工验收。当天路港公司项目部、***出具承诺：依法履行质量保修义务，并确认质量缺陷责任期内质量问题由路港公司负责。该承诺出具时间和内容与**公路指挥部情况报告中确定质量缺陷责任期间为2015年4月3日至2016年4月3日的内容相吻合，也与双方当月26日结算审定工程价款的事实相符合，据此，承诺和报告系双方当事人对质量缺陷责任期间的分别确认，该工程质量缺陷责任期为2015年4月3日至2016年4月3日。在缺陷责任期届满前，2016年1月30日路港公司、***、***再次出具承诺确认：对质量缺陷路段无条件修复处理，并保证3月25日前完成确保验收。既有保证履行质量缺陷责任的意思表示，也是对质量缺陷整改不到位事实的确认，由此，质量缺陷修复费用当由路港公司和***承担。一审法院以质量缺陷责任尚需另案处理的评述不当，本院予以纠正。 综上所述，***的上诉请求不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，对质量缺陷责任认定不当，但处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费49662元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　田　旭 审判员　*** 审判员　施　红 二〇二三年八月十一日 书记员　***