台山市某某镇长鑫土方基础工程部、福建路宇工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省江门市中级人民法院

民事判决书

（2018）粤07民终918号

上诉人（原审原告）：台山市**镇长鑫土方基础工程部，住所地：广东省台山市。

经营者：***，男，1949年2月8日出生，汉族，住台山市，

委托诉讼代理人：***，广东五邑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：柴深远，广东五邑律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：福建路宇工程有限公司，住所地：福建省泉州市。

法定代表人：*英杰。

上诉人台山市四九镇长鑫土方基础工程部（以下简称台山长鑫工程部）因与被上诉人福建路宇工程有限公司（以下简称福建路宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省台山市人民法院（2016）粤0781民初3228号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

台山长鑫工程部上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持台山长鑫工程部在一审的全部诉讼请求；2.改判一、二审诉讼费用全部由福建路宇公司负担。事实与理由：一审判决“驳回台山长鑫工程部的诉讼请求”错误。一审判决第6页第14-16行：“台山长鑫工程部未能提供其与福建路宇公司签订的施工合同、工程结算材料或其他证据，以证明双方约定的涉案工程价款、计价标准或计价方式……。”这一认定明显与其“查明事实”互相矛盾。一审判决第5页第2自然段：“另查明，泉州某甲机械工程公司通过支票支付的方式，分别于2011年1月21日、同年3月28日、同年4月15日和同年6月14日，先后向台山长鑫工程部支付了605658.89元、653092.39元、337103元和196362元，共1792216.28元。”亦即福建路宇公司通过支票支付的方式支付给台山长鑫工程部的款项（四项）合计1792216.28元是清楚的，有证据互相印证的，否则一审判决不可能作出上述“查明事实”的认定。所以说，台山长鑫工程部与福建路宇公司之间确实存在实际施工合同关系。反而言之，如果台山长鑫工程部与福建路宇公司之间没有实际施工合同关系，福建路宇公司没有理由会向台山长鑫工程部支付如此高额的工程款。可见，一审判决结果明显错误。此外，一审判决既然确认台山长鑫工程部提供了经与福建路宇公司口头达成的工程款计算方式、付款情况及欠款金额的证据，福建路宇公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃质证的权利，在此情况下，应当依法采纳和认定台山长鑫工程部的证据证明效力。福建路宇公司答辩称“福建路宇公司与台山长鑫工程部没有任何款项来往。……。县道都赤线某乙桥改建工程至今未办理竣工验收手续，也未办理竣工结算付款，县道都赤线某乙桥改建工程尚未结清。”明显不符合客观事实，一审判决己经作出了实事求是的“查明”认定，福建路宇公司放弃举证和质证，依法应当承担对其不利的法律后果。而不是在台山长鑫工程部举证已经足以证明自己主张的情况下，仅因没有提供双方的“书面”合同就否定长鑫工程部是涉案工程的实际施工人。故一审判决第6页第14-19行：“台山长鑫工程部未能提供其与福建路宇公司签订的施工合同、工程结算材料或其他证据，以证明双方约定的涉案工程价款、计价标准或计价方式，其主张福建路宇公司所欠的工程款216098.7元是按实际工程价款2049310元在按2%扣除管理费以及福建路宇公司己支付的1792216.28元后计算所得，证据不足，不予支持。”的理由不能成立，一审判决以此为由驳回了台山长鑫工程部的诉讼请求，明显前后矛盾，于理于法无据。请求二审法院依法采信台山长鑫工程部的全部证据，查清事实，支持台山长鑫工程部全部诉讼请求。

福建路宇公司辩称，一、福建路宇公司通过台山长鑫工程部主张的付款账户，向台山长鑫工程部支付款项数额远超台山长鑫工程部主张的实际工程价款和拖欠的工程款。台山长鑫工程部主张其与福建路宇公司存在实际施工合同关系，并主张福建路宇公司拖欠其工程款，没有事实和法律依据。二、福建路宇公司与台山长鑫工程部没有任何款项往来。福建路宇公司于2011年1月6日停止使用“泉州某甲机械工程公司”名称，不可能再以“泉州某甲机械工程公司”名义收支款项。这说明台山长鑫工程部提供的收据和进账单与福建路宇公司无关。三、台山长鑫工程部一审提交的证据自相矛盾。1.收据是台山长鑫工程部单方制作。2.进账单体现的出票人银行账号与台山长鑫工程部提供的企业活期明细信息体现的付款账号不一致。3.农村信用合作社支票存根，福建路宇公司从未见过该组材料，从常识和交易习惯来看，台山长鑫工程部作为收款人也不可能获得该组证据材料。4.企业活期明细信息，不能证明双方存在实际施工合同关系，也不能证明福建路宇公司拖欠台山长鑫工程部工程款。5.委托书是台山长鑫工程部单方制作，不能证明台山长鑫工程部是实际施工人。

台山长鑫工程部向一审法院起诉请求：1.判令福建路宇公司立即支付拖欠台山长鑫工程部的工程款216098.7元并支付逾期付款的利息***402.82元[自2011年12月5日起按照人民银行同期借款利率暂计至2016年11月30日共1852日（216098.7元×5.6%/365×1852=***402.82元）],本息合计277501.52元；2.判令福建路宇公司负担本案的全部诉讼费用。

一审法院查明：江门市台山某甲局的县道都赤线某乙桥改造工程施工招标项目于2010年6月30日开标，确定泉州某甲机械工程公司为该工程的中标人，中标价为2054711元。同年7月21日，江门市台山某甲局与泉州某甲机械工程公司签订《县道都赤线某乙桥改建工程施工合同》，对双方的权利义务进行约定。2011年3月9曰，泉州市工商行政管理局出具《证明》载明，“兹证明泉州某甲机械工程公司按上级有关部门要求进行改制，并于2011年1月6曰改制完成，公司性质由股份合作制变更为有限责任公司，公司名称由原‘泉州某甲机械工程公司’变更为‘福建路宇工程有限公司’，并已办理工商变更登记。”2011年2月24日，泉州某甲机械工程公司向台山市某甲局发出《关于企业改制、账户变更的函》，将上述有关公司改制、原公司印章和财务章销毁以及公司改制后的银行账户等情况告知台山市某甲局。2011年12月5曰，涉案县道都赤线K1+050某乙桥改建工程经施工单位福建路宇公司、监理单位广东省路通公路工程监理有限公司、设计单位江门市公路勘察设计院有限公司和项目法人江门市台山某甲局验收合格并出具《公路工程(合同段）交工验收证书》，还确定了实际工程价款为2049301元。

另查明，泉州某甲机械工程公司通过支票支付的方式，分别于2011年1月21曰、同年3月28日、同年4月15日和同年6月I4日，先后向台山长鑫工程部支付了605658.89元、653092.39元、337103元和196362元，共1792216.28元。

一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十条“建设工程合同应当采用书面形式”和第二百七十五条“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款”的规定，台山长鑫工程部向福建路宇公司主张涉案县道都赤线某乙桥改造工程的工程款，其应当就福建路宇公司欠付工程款的事实进行举证。台山长鑫工程部提供的《关于都赤线某乙桥改建工程费用支付情况》以证明涉案工程的管理费由福建路宇公司按实际工程总价的2%收取，但该证据仅有台山长鑫工程部一方盖章，并没有福建路宇公司确认，一审法院不予采纳。台山长鑫工程部未能提供其与福建路宇公司签订的施工合同、工程结算材料或其他证据，以证明双方约定的涉案工程价款、计价标准或计价方式，其主张福建路宇公司所欠的工程款216098.7元是按实际工程价款2049301元在按2%扣除管理费以及福建路宇公司已支付的1792216.28元后计算所得，证据不足，不予支持。福建路宇公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法应予缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回台山长鑫工程部的诉讼请求。一审案件受理费5463元，诉讼保全申请费1942元，由台山长鑫工程部负担。

二审中，福建路宇公司没有提交新的证据。台山长鑫工程部提交证据1《付款证明》，拟证明县道都赤线某乙桥改建工程项目由台山长鑫工程部持业主江门市台山某甲局的证明到台山市地方税务局开具发票，台山长鑫工程部是县道都赤线某乙桥改建工程项目的实际施工人。证据2《台山市都赤线某乙桥桩基施工劳务协议》，甲方是***（台山长鑫工程部的法定代表人），乙方是***（承包县道都赤线某乙桥冲孔桩工程的劳务提供承包人），拟证明县道都赤线某乙桥改建工程由台山长鑫工程部组织各施工班组进行施工，并于各班组签订合同、支付款项，台山长鑫工程部是县道都赤线某乙桥改建工程的实际施工人。证据3县道X547都赤线某乙桥改建工程《工程计量支付月报》01期—04期，拟以台山长鑫工程部持有该证据原件来证明县道都赤线某乙桥改建工程项目由台山长鑫工程部组织施工并制作每期《工程计量支付月报》送监理、业主签字确认，台山长鑫工程部是县道都赤线某乙桥改建工程的实际施工人。经审查，证据1《付款证明》、证据3县道X547都赤线某乙桥改建工程《工程计量支付月报》01期—04期均载明工程承包单位或收款方为泉州某甲机械工程公司，台山长鑫工程部持有原件，仅能证明其可能参与经办此事，但不能证明其就是整个涉案工程的实际施工人。证据2《台山市都赤线某乙桥桩基施工劳务协议》仅能证明台山长鑫工程部曾就涉案工程中的部分施工内容进行劳务分包，亦不能证明其就是整个涉案工程的实际施工人。对台山长鑫工程部二审提交的三份证据，本院不予采信。

一审查明的基本事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审仅针对台山长鑫工程部的上诉请求进行审查，当事人没有提出请求的，本院不予审理。本案的争议焦点为福建路宇公司是否应向台山长鑫工程部支付拖欠工程款216098.7元及逾期利息。

台山长鑫工程部主张，其为整个涉案工程的实际施工人，台山市某甲局与福建路宇公司就整个涉案工程结算价款为2049301元，在福建路宇公司扣除2%的管理费以及已经支付的1792216.28元后，福建路宇公司尚欠台山长鑫工程部工程款216098.7元。根据“谁主张、谁举证”原则，虽然福建路宇公司一审时未出庭，台山长鑫工程部仍应就其主张承担应有的举证责任。从法律关系构成要件分析，台山长鑫工程部首先应对其为涉案工程的实际施工人，整个涉案工程全部由其施工完成的事实予以举证证明。从现有证据来看，台山长鑫工程部确认其与福建路宇公司之间未签订书面建设工程施工合同，仅是口头约定，而福建路宇公司又对此予以否认；台山长鑫工程部亦未提供其与福建路宇公司对涉案工程进行结算的证据；台山长鑫工程部提供的其它如《付款证明》、县道X547都赤线某乙桥改建工程《工程计量支付月报》01期—04期、《台山市都赤线某乙桥桩基施工劳务协议》等证据，仅能证明台山长鑫工程部可能参与涉案工程的施工以及与台山市某甲局的结算工作，不能证明台山长鑫工程部是整个涉案工程的实际施工人，即台山长鑫工程部未完成对由其施工工程的工程量的举证责任。因此，一审法院认定台山长鑫工程部证据不足，并无不当，本院予以维持。

综上所述，台山长鑫工程部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实属实，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5463元，由台山市四九镇长鑫土方基础工程部负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

代理审判员*沂

二〇一八年四月二十六日

法官助理***

书记员***