**、许能建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省龙岩市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)闽08民终292号

上诉人（原审被告）：**，男，1981年11月17日出生，汉族，住福建省龙岩市新罗区。

上诉人（原审被告）：许能，男，1982年9月1日出生，汉族，住福建省龙岩市新罗区。

委托诉讼代理人：**（即本案上诉人之一），上诉人许能的哥哥。

被上诉人（原审原告）：郑章淦，男，1962年6月7日出生，汉族，住福建省闽侯县。

委托诉讼代理人：陈**，福建紫衫律师事务所律师。

原审被告：福建省安泰建筑工程有限公司，住所地福建省安溪县凤城镇裕安巷38号，统一社会信用代码913505247513779922。

法定代表人：李斌彬，总经理。

委托诉讼代理人：黄建超，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：李柏家，福建一心律师事务所律师。

上诉人许能、**因与被上诉人郑章淦及原审被告福建省安泰建筑工程有限公司（以下简称安泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初6456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

许能上诉请求：依法撤销原判，并改判驳回郑章淦的诉讼请求。事实与理由：1.一审判决认定安泰公司将其承包的龙岩市新罗区小洋安置小区二期6号楼的建设工程分包给许能，这一认定没有任何事实依据。许能并不是该工程的分包人，许能从未与安泰公司签订过上述工程的任何分包合同或协议，也从未从安泰公司得到任何工程款，许能之所以与郑章淦在2012年10月29日会签订《模板工程承包合同》，是因为许能当时是安泰公司的项目现场临时管理人员，因许能与郑章淦早期熟悉并应郑章淦请求帮其承接该项目木工分项工程，代**签完该合同后就不再参加该项目的现场管理并离开施工现场了，该合同之后的履行是郑章淦与另一管理人员**负责，最后也是**与郑章淦签订《对账单》，因此许能不应当是本案的适格被告，在一审中**及安泰公司陈述中均已证明及体现，故一审判决许能支付郑章淦工程款不能成立。2.根据双方签订的《模板工程承包合同》约定，工程尾款的支付必须具备两个条件，一是工程竣工验收合格，二是经林委部门木材检查核定（即郑章淦应提供国家规定的所施工工程量中足额的木材含量码单及票额），但至今为止，郑章淦没有按合同约定提供足额的工程量木材含量码单及票额，因此该工程尾款的付款条件尚未成就，郑章淦的诉讼主张应当驳回。

**上诉请求：依法撤销原判，并改判驳回郑章淦的诉讼请求。事实与理由：根据许能与郑章淦签订的《模板工程承包合同》中约定，工程尾款的支付必须具备两个条件，一是工程竣工验收合格，二是经林委部门木材检查核定（即郑章淦应提供国家规定的所施工工程量74500平方足额的木材含量码单及票额），但至今为止，郑章淦没有按合同约定提供足额的工程量木材含量码单及票额交付**或许能，致使郑章淦分包木工分项工程尾款的支付条件及手续一直无法完善，因此郑章淦的诉讼主张应当驳回。

郑章淦辩称：1.郑章淦与许能、**的签订《模板工程承包合同》项下的模板工程在2014年1月27日竣工并交付使用，交付后五年多时间，许能、**及安泰公司均未提出质量异议，而且模板工程款也已经在工程交付时支付了绝大部分，只是拖欠小部分的尾款，现工程所在小区都已经交付业主入住，显然模板工程已经验收合格，不然**也不会出具对账单确认欠款余额，只是郑章淦作为实际施工人手上没有验收文件而已。2.关于木材检查核定的问题，郑章淦在原审已经提交新罗区林业综合行政执法大队出具的《新罗区建筑工程项目使用木材审核结果通知书》，通知书原件已经交给工程审核人卢美景。按现在的工程管理规范，已经不需要进行木材检查审核，对此**在原审开庭时是明确表示认可的。关于木材码单的问题，码单不属于支付工程款的条件，只是约定如果没有合法运输木材可能产生的罚款由谁承担的问题。事实上码单已经全部交给**并经过审核，否则早已经被罚款，木材审核也通不过。3.关于许能和**的身份问题，经过原审开庭，安泰公司主张他们不是安泰公司聘用的管理人员，双方属于工程挂靠关系，但未能提供挂靠协议或者合同等证据证明。因许能、**以自己的名义签署模板承包合同和对账单，郑章淦在原审诉请许能、**共同承担付款责任，安泰公司承担连带责任。如果**、许能有证据证明他们是安泰公司的聘用的管理人员，那么安泰公司应当承担支付工程款的责任。原审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。许能、**的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。

安泰公司辩称：1.许能称系安泰公司的项目现场临时管理人员，这是没有事实依据的，原审依据合同相对性原则，判决许能和**共同支付工程款是正确的。安泰公司将承包的龙岩市新罗区小洋小区二期6#的建设工程分包给许能和**。然后许能与郑章淦签订《模板工程承包合同》，其合同主体是郑章淦和许能。许能不是安泰公司的项目现场临时管理人员，无权代表安泰公司，安泰公司亦未授权许能与郑章淦签订合同，郑章淦与许能之间存在直接的建设工程施工合同关系，并没有与安泰公司存在合同关系。原审根据合同相对性原则，判决由合同相对人许能自行承担合同责任，驳回郑章淦对安泰公司的诉讼请求是正确的。2.安泰公司是否对许能、**支付郑章淦的工程款承担连带清偿责任，鉴于郑章淦没有提起上诉，安泰公司在这方面不作答辩。

郑章淦向一审法院起诉请求：1.许能、**共同向郑章淦支付工程款112043元，并支付2014年1月28日至款清之日以112043元为本金按年利率5%计算的利息；2.安泰公司对许能、**的上述债务承担连带清偿责任。

一审法院认定事实：2012年，安泰公司将其承包的龙岩市新罗区小洋安置小区二期6#楼的建设工程分包给**。许能、**为实际的共同分包人。2012年10月29日，许能（发包人、甲方）与郑章淦（承包人、乙方）签订《模板工程承包合同》，主要约定：许能将小洋安置小区6#楼工程的木作部分发包给郑章淦，模板工程量结算单价为33.5元/平方米；承包方进场施工后，在保证质量、工期、安全的前提下，平时甲方预付承包方工程月进度款80%，封顶后付完成工程量的90%（承包方必须提供国家规定工程量木头含量码单，如提供码单不足一切罚款后果由承包方自负），其余10%工程尾款待工程竣工验收合格后，工地现场的楼面、地面模板材料等清场干净退场后，经林委部门木材检查合定后两个月内一次性付清。合同签订后，郑章淦依约进场进行模板工程施工。此后，小洋安置小区6#楼完成竣工验收并交付使用。2018年1月30日，**（甲方）与郑章淦（乙方）经核对签订《对账单》载明：经双方核对，乙方承包甲方的小洋二期安置小区6号楼工程（模板分项）总工程量为74500平方，承包价格为33.5元每平方，合计工程款为2495750元，已支付工程款2383707元，余工程款112043元。因**、许能未支付该款，郑章淦为此诉至法院。

一审法院认为，郑章淦与**、许能之间的建设工程施工合同关系事实清楚、证据充分，应予认定。讼争工程已完工并交付使用，**与郑章淦于2018年1月30日签订《对账单》，确认工程余款为112043元，系对工程量及总价的确认，一审法院予以认可，**、许能应限期向郑章淦支付工程款尾款112043元，并支付该款自双方对账之日即2018年1月30日起按年利率5%计算的利息。郑章淦主张从2014年1月28日起支付利息，未提供证据证明其模板工程的完工及工程竣工验收时间，一审法院不予支持，违约金应自双方签订对账单之日起计算。许能以其自己名义与郑章淦签订合同，现其辩称其系代表**签订合同，不予采纳。案涉工程早已完工并交付使用，**、许能辩称因郑章淦未提交码单致付款条件未成就，一审法院不予采纳。根据合同相对性，案涉《模板工程承包合同》系郑章淦与许能签订、《对账单》系郑章淦与**签订，郑章淦现主张安泰公司应就欠付工程款承担连带清偿责任，没有合同和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条之规定，判决：一、**、许能应于本判决生效之日起五日内支付郑章淦工程款112043元，并支付以该款为本金自2018年1月30日起至款清之日止按年利率5%计算的利息；二、驳回郑章淦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3157元，减半收取为1579元，由郑章淦负担229元，由**、许能负担1350元。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。

对于一审判决认定的事实，各方均无异议，本院予以确认。

本案二审双方当事人的争议焦点为：1.许能是否需要与**共同承担付款责任？2.本案工程尾款的支付条件是否成就？

本院认为，许能作为发包人在《模板工程承包合同》中“甲方”栏签字，现又主张系代**签订合同，但未提交证据证明其与**之间存在委托代理关系以及郑章淦在合同订立时知道该委托代理关系。许能签订合同、**负责结算，两人又是兄弟，郑章淦有理由相信**、许能存在合伙关系，许能应当与**共同承担付款责任。双方对工程款通过“对账单”进行了结算，确认尚欠郑章淦工程尾款112043元。许能、**以郑章淦未按合同约定提供足额的工程量木材含量码单及票额主张付款条件尚未成就。对此，本院认为，双方签订的《模板工程承包合同》约定，“封顶后付完成工程量的90%（承包方必须提供国家有关规定工程量木头含量码单。如提供码单不足一切罚款后果由承包方自负。）其余10%工程尾款待工程竣工验收合格后，工地现场的楼面、地面模板材料等清场干净退场后，经林委部门木材检查合定后两个月内一次性付清。”根据上述合同条款，郑章淦确有提供足额码单及票额义务，但该义务并非主合同义务，而是合同的附随义务，且双方约定不提供码单的后果也只是罚款由承包方即郑章淦自负。郑章淦已完成模板工程施工的主合同义务，目前也没有证据证明因郑章淦未提交足额码单被罚款造成损失，许能、**以该附随义务对抗支付工程款的主合同义务，理由不充分，本院不予采纳。本案工程尾款的支付条件已经成就。

综上所述，许能、**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3157元，由上诉人许能、**负担。

本判决为终审判决。

本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　　张煌忠

审判员　　张婷婷

审判员　　范文祥

二〇二〇年五月六日

法官助理林凤兰

书记员蓝佳梦

附：本案适用的相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》：

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。