某某与某某、某某等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

福建省漳州市中级人民法院 民事判决书 （2024）闽06民终207号 上诉人（原审被告）：***，男，1971年4月5日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：***，福建梁峰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1972年8月21日出生，汉族，住福建省惠安县。 被上诉人（原审原告）：***，男，1971年5月9日出生，汉族，住福建省惠安县。 ***、***共同的委托诉讼代理人：***，漳州市漳浦县鼎言法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：福建省泉州市某某公司（以下简称“某甲公司”），住所地福建省泉州市丰泽区。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：邓某某，男，该公司职员。 上诉人***因与被上诉人***、***、某甲公司建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省漳浦县人民法院（2023）闽0623民初2175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人***，被上诉人***、***共同的委托诉讼代理人***，被上诉人某甲公司的委托诉讼代理人邓某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、改判由某甲公司向***、***支付工程款；2、玻璃栏板总计33209.8元不属于***转包期间***、***所做的项目，该款项应扣除；3、某甲公司支付给***的92300元属于铝合金班组的工资，应从本案工程款中扣除；4、涉案工程造价应按下浮3%计算***、***的工程款；5、鉴定费应由***、***承担或根据判决结果承担。 事实和理由：1、***、***的合同相对人是某甲公司，并非***。某甲公司与***签订的转包合同中并不包括一期展示区幕墙门窗工程，该工程是漳州市某某公司（以下简称“某乙公司”）与某甲公司直接签订的，不含税造价是669505元，与***无关。***本人从未与某乙公司对接过该项目，***与某乙公司建有专门的微信群，***代表***、***直接与某乙公司对接涉案工程，联系人是某甲公司的朱某某。该项目的付款责任人是某甲公司。2、玻璃栏杆项目不是***转包期间所做的项目，涉案项目已在漳州市中级人民法院审理的某甲公司与某乙公司、第三人***建设工程施工合同纠纷中的造价鉴定书予以固定，该鉴定书中鉴定的玻璃栏板不属于***应该负担的工程量。业主也未确认该项目系某甲公司或***所做。2020年5月之后某甲公司及***已经退场，漳州市中级人民法院委托做出的造价鉴定书是某甲公司和***退场前的工程量，未包括玻璃栏杆工程量，说明该部分与某甲公司和***无关，***和***应直接与某乙公司结算。该部分也不在***所做的证明范围内，不属于***应支付的款项。3、***、***未与***或某甲公司签订合同，其只能按照承包人某甲公司所获得的工程款进行主张，其只能按照某甲公司与业主结算应得的工程款降低3%取得工程款。某甲公司与某乙公司签订的合同中约定建筑、装饰工程下浮3%，在漳州市中级人民法院的鉴定书中也进行了下浮，***、***应得的工程款也应下浮3%。4、2021年3月25日***领取的铝合金班组的工资92300元系铝合金班组成本的一部分，应包含在***、***铝合金工程款中。5、***、***申请造价鉴定，是其应承担的举证费用，应由***、***承担鉴定费用。且***、***主张的工程款数额是776881.07元及利息，而一审判决的仅为277755元，***、***本身的诉讼请求偏高，大部分败诉，应承担鉴定费。 ***、***辩称：1、某甲公司和***均是本案的责任主体，依法应对本案案款277755元及相应的资金占用费承担连带清偿责任。***挂靠于某甲公司并以某甲公司的名义承建了由某乙公司开发的XX堡·XX湾商品房开发项目。2019年3、4月间，***与***、***达成了口头协议，将某甲公司承建的XX堡·XX湾一期、二期工程、售楼部、合院样板房、商墅样板房（一半精装、一半简装）等的铝合金（含玻璃）安装工程分包给***、***合伙承建和施工。期间，以某甲公司的名义支付给***、***工程款300000元。根据相关法律规定，***应与某甲公司连带承担本案未付的工程款及资金占用费的清偿义务。2、***提出玻璃栏板33209.8元应在工程价款中扣除的主张缺乏事实和法律依据。***在一审诉讼期间提交的XX堡·XX湾一期总承包工程已完成部分（清单外确定项目）工程造价鉴定书，因该鉴定书未经***、***参与且其所鉴定的内容未能涵盖本案所涉的全部工程总量及范围，故该鉴定书的相关内容不能作为认定本案全部工程量及相应工程价款的依据。其次，《***、***施工门窗和幕墙等工程造价司法鉴定意见书》（下称《鉴定意见书》）是经本案各方当事人合法选定的鉴定机构，对案涉工程量及相应的工程价款进行了合乎实际的鉴定。一审庭审中，虽各方对该《鉴定意见书》质证过程中有不同的意见，但均未能提出有效证据来否定该鉴定结论，故该《鉴定意见书》合法有效。3、某甲公司于2021年3月25日向***转账92300元，备注“XX堡管理人员工资”，结合***历史工资明细、劳动仲裁申诉等相关材料，足见***与某甲公司存在劳动关系，***是某甲公司的管理人员，而非***、***的雇工。因此，该款不能扣除。4、“综合单价按以上计价方式后进行下浮，建筑（包括结构、建筑）装饰工程下浮率3%”系某乙公司与某甲公司所签订的《施工合同》的内容，根据合同相对性原理，***、***并非该《施工合同》的当事人，某甲公司与某乙公司关于单价下浮的约定对***、***不具有法律约束力。5、根据《诉讼费用交纳办法》第六条规定，本案申请鉴定费是属于申请费的范畴，原审法院判决鉴定费由***承担并无不当，另外，当事人不得单独对人民法院关于诉讼费用的决定提起上诉，据此，依法应驳回***的该项上诉请求。 某甲公司辩称：1、原审判定***承担支付本案工程款的民事责任是正确的。***、***在起诉状以及提交的证据四中均陈述：“***挂靠于某甲公司并以该公司的名义承建了某乙公司开发的XX堡XX湾商品房开发项目”。可见，***、***在介入案涉工程时就明知某甲公司是被挂靠的，案涉工程实际施工人、实际操盘人、实际经营决策人、实际责任承担人就是***。一审庭审时，法官反复询问***、***认为合同相对人是谁，***、***反复多次自述明知***挂靠某甲公司承包案涉工程，系与***达成分包的口头协议，明确自认其合同相对人是***。事实上，***、***介入案涉工程，从口头协议、施工指令、验收、交付、结算和付款，都是与***接洽对接，分包合同的主体应该是***、***和***。一审判决后，***、***没有上诉，可见认可其合同相对人系***。2、对于***上诉的其他三项请求：玻璃栏杆是否应该扣除、***的身份问题，是否需要下浮3%，原审在判决中对上述三个问题都进行了分析和阐述，原审的认定和判决是正确的。3、原审对鉴定费的分配也是正确的，而且对鉴定费的分配不属于上诉的范围，法官有自由裁量权。 ***、***向一审法院起诉请求：1、判令***、某甲公司连带偿付***、***建设工程分包款776881.07元及自2020年6月1日起至清偿之日止以776881.07元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用费（工程款利息）；2、判令***、某甲公司承担本案的案件受理费、鉴定费等诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年3月16日，某甲公司与发包人某乙公司签订《建设工程施工合同》，约定某甲公司承包XX堡·XX湾一、二期总承包工程，并于2019年4月和6月分别签订了一期总承包工程合同、二期总承包合同。 2019年3月13日，某甲公司与***签订了《工程施工内部承包协议书》，某甲公司将上述一二期总承包工程交由***施工，约定发包方支付的工程款必须汇入某甲公司指定账户上，某甲公司扣管理费、税金及其他费用后，余款全部支付给***；***独立核算、自主经营、自负盈亏，某甲公司按工程结算总价的5%分享固定收益；因工程施工所发生的全部费用或垫付工程款由***承担，如发生材料商、施工工人等提起诉讼情形，***必须积极妥善解决并承担由此而产生的全部费用，如因此给某甲公司造成经济损失的，***应向某甲公司承担赔偿责任；施工材料乙方可委托甲方采购，费用由乙方承担，乙方也可自行采购，但不得冒用甲方名义，且乙方应严格按照合同约定选购建筑材料，严禁偷工减料，以次充好，以不合格材料冒充合格材料等。合同签订后，***于2019年3月21日进场施工。2019年8月16日，某甲公司取得涉案工程《施工许可证》。 施工过程中，双方发生纠纷。2020年4月16日，某乙公司向某甲公司发出《关于解除合同的律师函》（该律师函送交***），陈述因存在工期拖延和质量问题等原因，单方解除合同，并要求在3天内自行退场等。***于2020年4月17日中途退场。 2019年3、4月间，***与***、***达成了口头协议，将XX堡?XX湾一期、二期工程、售楼部、合院样板房、商墅样板房（一半精装、一半简装）等的铝合金（含玻璃）安装工程分包给***、***施工。***、***于2019年5月间就XX堡?XX湾售楼部、样板房及一期项目等案涉工程进场施工，于2020年5月间退场。 在一审审理过程中，根据***、***的申请，一审法院委托时光建盛工程管理有限公司（原名称：福建某某公司）对***、***施工完成的案涉工程进行造价鉴定，鉴定结论为：1.按原告***、***所主张的口头约定单价工程造价为1165460元；2.按通常计价模式计价工程造价为777755元。***、***为此支付鉴定费21900元。 2020年8月3日，某甲公司根据***的指令支付***、***的铝合金班组工人工资款合计300000元（2019年5月工资款55860元；2019年6月工资款50800元；2019年7月工资款46800元；2019年8月工资款41800元；2019年9月工资款38450元；2019年10月25590元；2019年11月工资款137500元；2019年12月工资款137500元；2020年1月工资款13200元）。2020年12月3日，某甲公司根据***的指令支付***工程款200000元。 一审法院对本案争议焦点分析如下： 1、***、***的合同相对人问题。 ***、***自述***挂靠某甲公司承包案涉工程，系与***达成分包的口头协议，其合同相对人是***，某甲公司作为被挂靠人应承担连带清偿责任。一审法院认为，连带责任，由法律规定或当事人约定。不论***与某甲公司之间是转包关系还是挂靠关系，***、***明知案涉工程系由***实际承包施工，并与***达成了分包的口头协议，其合同相对人系***，根据合同相对性原则，应由***承担支付工程款的责任，其主***公司承担连带清偿责任缺乏依据，不予支持。 2、***、***已完成工程量价款及工程款利息 ***并非案涉工程的项目负责人，在未经授权的情况下，其对工程量和工程价款的确认不能作为结算依据。***微信聊天记录中向公司申请进度款的清单上已明确备注“本工程量只作为进度拨款，不能作为结算依据…标注的单价为暂定价…”，因此，上述清单亦不能作为结算依据。经一审法院依法委托鉴定机构进行造价鉴定，***、***已完成的工程量价款为777755元，扣除已经支付的工程款500000元，***尚欠***、***工程款277755元。 工程款利息从应付工程价款之日计付。双方并未最终结算，对工程款金额存有争议，本案诉讼中确定了工程价款和***应付款金额，应从起诉之日即2023年4月13日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付工程款利息。某甲公司与***之间签订的《工程施工内部承包协议书》系转包合同，属无效合同。***、***与***虽未签订书面合同，但双方间存在建设工程分包合同关系事实清楚。从退场之日起，双方解除了案涉建设工程分包合同；合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当支付相应的工程价款，***应向***、***支付尚欠的工程款277755元及利息。 综上所述，一审法院认为，***、***主张***支付工程款776881.07元及自2020年6月1日起至付清之日止的逾期付款利息，基于上述分析，调整为按工程款277755元及自2023年4月13日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息予以支持，超过部分予以驳回；其主***公司与***承担连带付款责任，缺乏依据，予以驳回。鉴定费21900元应由***负担。本案系因民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷，应适用当时的法律、司法解释的规定。该院依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》［法释（2004）14号］第十条、第十八条第（三）项规定，判决：一、***应于判决生效后十日内向***、***支付工程款277755元，并自2023年4月13日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付利息；二、驳回***、***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11568元，由***、***负担6102元，***负担5466元，应于判决生效之日起七日内向法院缴纳。鉴定费21900元，由***负担（该款项已由***、***交纳给鉴定机构，***应于判决生效后十日内直接支付给***、***）。 一审认定的事实中，***对认定其与***、***达成口头协议有异议，认为不存在口头协议；认为某甲公司确有支付给***、***500000元，但并非出于***的指令；对其他事实无异议。***、***认为遗漏认定***挂靠某甲公司承揽工程，对其他事实无异议。某甲公司对一审认定的事实无异议。对各方无异议的事实本院予以确认，对有异议的事实本院进一步予以查明并在焦点分析中作出认定。 二审中***举证：1、《漳州市漳浦项目（XX堡.XX湾）一期工程泉州市某某公司已经完成部分（清单外确定项目）工程》建筑工程造价鉴定书第1-8页（下称“中院鉴定书”），该鉴定结论中《单位工程造价汇表》第一页到第八页均有优惠额，均有工程价降点的认定，汇总内容中1＋2＋3＋5＝分部分项工程款＋措施项目费＋其他项目费＋优惠额＝工程量，其中优惠额就是根据某乙公司与某甲公司的合同协议书中约定“综合单价按以上计价方式后进行下浮，建筑（包括结构、建筑）、装饰工程下浮率3%”，因此本案工程价应做降点3%计算，应扣除（776881.07元-33209.8元）×3%＝22310元。即本案工程量（776881.07元-33209.8元）-（776881.07元-33209.8元）×3%＝721361.27元。2、《委托通知书》，证明案涉工程是某甲公司和***、***之间的承揽合同关系，合同价款是728670元，应由某甲公司承担责任。 ***、***质证认为，证据1对***、***没有约束力；证据2真实性由法院认定，对某甲公司承担本案的连带责任没有异议。 某甲公司质证认为，对证据1真实性无异议，但与本案没有关联性，本案一审已对涉案工程进行鉴定，应适用本案的鉴定结论。对证据2的真实性不认可，没有原件，在另案中***并未提出涉案工程中其有部分未施工，而是认为其施工了全部工程。 本院认为，***二审中提交的证据1源于本院审理的（2021）闽06民初450号原告某甲公司与被告某乙公司、第三人***建设工程施工合同纠纷一案，对其真实性本院予以确认，至于能否证明***的主张将结合争议焦点予以分析。证据2《委托通知书》系一审中***、***的委托诉讼代理人提供给法院的，已经核对原件，真实性可以认定；但在（2021）闽06民初450号一案中，***并未主张该部分工程不在其施工范围内，因此，即便在形式上该分项工程以某甲公司的名义进行投标，该分项工程仍计算在***总的施工范围内，并不能说明该分项工程系某甲公司另行分包，***本案中主张***、***施工的一期展示区幕墙门窗工程不在其施工范围内，与其在另案中的陈述相矛盾，本院不予认定。 本案二审争议的焦点问题是：一、***、***的合同相对人是谁，谁负有支付工程款的义务；二、玻璃栏板费用33209.8元是否应扣除；三、***收取的92300元是否应计入***、***的已收款中；四、***、***施工的项目是否应下浮3%计算工程款；五、本案鉴定费如何负担。对此，本院予以查明并分析认定如下： 一、关于***、***的合同相对人是谁、谁负有支付工程款的义务 本院认为，首先，一审庭前会议中***承认其与***联系，向***承包工程。其次，本院已经生效的（2021）闽06民初437号和450号判决中认定某甲公司与***系转包关系，并非挂靠关系。在该案中，某甲公司承认其并未进行施工，所有工程均系***施工。而在本案中，***对涉案分项工程系***、***实际施工的事实并无异议，且与***、***对接的人员系***，一审诉讼中，***、***也陈述其已经领取的工程款系某甲公司经过***同意而支付的。因此，与具体的施工班组达成协议的只能是***，足以认定***与***、***达成了口头协议。***否认与***、***达成口头协议与事实不符。***、***在诉状中主张其系与***达成了口头协议，本案中又主***公司承担连带责任没有事实和法律依据，不予采纳。一审认定***系***、***的合同相对人并由***承担付款责任正确。 二、关于玻璃栏板费用33209.8元是否应扣除的问题 本院认为，本院已经生效的（2021）闽06民初450号判决中已经认定玻璃栏板系***施工，并且在该案中将该部分工程计入了***的施工范围。在该案中，鉴定机构针对发包人某乙公司对鉴定意见书所提出的异议进行了回复，在《关于被告对》中，某乙公司对地上商业“其他装饰工程”部分的金属扶手、栏杆、栏板（飘窗护窗栏杆）提出的异议，以及对地上联排别墅“其他装饰工程”中的飘窗护栏、金属扶手、栏杆、栏板、玻璃栏板工程量有异议，认为某甲公司（***）没有施工，经该案鉴定机构审核，鉴定数据无误，并未采纳某乙公司提出的异议。说明某乙公司已将本案讼争部分的玻璃栏板费用计入***施工的范围并支付工程款，即该案中认定的某甲公司承包的、***实际施工的工程量价款38345606元已经包含了本案分项工程的款项，***本案中提出该部分没有施工因而应扣除的理由不能成立。 三、关于***收取的92300元是否应计入***、***的已收款 本院认为，本院已经生效的（2021）闽06民初437号原告***与被告某甲公司建设工程施工合同纠纷一案中，已经认定***系***聘请的人员，本案中，***主张***系***、***聘请的人员与事实不符，不予支持。***领取的款项不能计算在***、***的领款范围内。 四、关于***、***施工的项目是否应下浮3%计算工程款 本院认为，***主张涉案分项工程应下浮3%计价的理由不能成立。虽然在某甲公司诉某乙公司一案中，某甲公司承包的、***实际施工的工程结算时，参照双方合同约定的下浮率，鉴定意见下浮了3%，但并不能证明在本案中应在一审鉴定意见的基础上再下浮3%。本案鉴定机构按照通常计价模式计价，认为涉案工程造价为777755元，该通常计价模式与某甲公司诉某乙公司一案的计价模式并不相同，没有可比性。况且，一审中***、***提供的《委托通知书》可以证实，以某甲公司名义投标的、由***转包后又违法分包的涉案分项工程暂定含税造价为728670.45元，与一审鉴定机构按照通常计价模式作出的鉴定意见差距不大，说明该鉴定意见可以采纳。***主张应在一审鉴定价款的基础上再下浮3%的理由不能成立。 五、关于本案鉴定费如何负担的问题 本院认为，***、***持有《委托通知书》原件，该证据上记载涉案工程“暂定含税价为728670.45元”，该价格并非结算价，在双方对结算价格存有异议的情况下，一审法院委托鉴定并无不当。民事诉讼应当遵循诚实信用原则，当事人应对案件中的特定事实作如实陈述。一审法院在双方对工程造价意见不一的情况下进行了造价鉴定，应根据双方对该事实主张的偏离度合理确定鉴定费的负担。一审判令***负担全部鉴定费不当。一审中***、***主张其施工的工程造价为1276881.07元，***主张***、***施工的仅为550917.54元，被法院采纳的鉴定意见为777755元，说明***的主张更接近真实，***和***应负担大部分鉴定费。综合双方的主张，应由***、***承担鉴定费15000元，***承担6900元。 综上所述，本院认为，***关于鉴定费负担的上诉理由部分成立，予以支持，其余上诉主张不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，但关于鉴定费分担处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一案案件受理费11568元，由***、***负担6102元，***负担5466元；鉴定费21900元，由***、***负担15000元，***负担6900元。二审案件受理费5466元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年四月一日 法官助理*** 书记员*** 申请执行提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从最后一期履行期间届满之日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。