***、福建煤电股份有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽08民终2245号 上诉人（原审被告）：福建煤电股份有限公司，住所地：福建省**市新罗区红坊镇红炭山矿务局一号，统一社会信用代码913500007463630192。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***、**，******事务所律师。 上诉人（原审被告）：福建省融旗建设工程有限公司，住所地：福建省福清市融城永昌路西云综合楼C座201，统一社会信用代码91350181611841028X。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***、***，北京德恒（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1978年9月15日出生，汉族，住福建省**市新罗区。 委托诉讼代理人：***、**，福建津都律师事务所律师。 原审被告：**，男，1977年3月5日出生，汉族，住福建省**市新罗区。 原审被告：**市铁路建设发展中心，住所地：福建省**市新罗区人民路**火车站西侧，统一社会信用代码12350800F35697898H。 法定代表人：**才，主任。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 上诉人福建煤电股份有限公司（以下简称“煤电公司”）、福建省融旗建设工程有限公司（以下简称“融旗公司”）与被上诉人***及原审被告**、**市铁路建设发展中心（以下简称“铁路发展中心”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省**市新罗区人民法院(2021)闽0802民初3806号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人煤电公司的委托诉讼代理人***、上诉人融旗公司的委托诉讼代理人***，被上诉人***及其委托诉讼代理人***、**，原审被告**、铁路发展中心的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 煤电公司上诉请求：1.撤销原判第二项，改判驳回***对煤电公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由***承担。事实与理由如下： 一、***不具有原告主体资格，一审法院认定***具有诉讼主体资格是错误的。 1、**小区集资房四.三期第四标段工程的业主（发包人）是煤电公司，施工单位（承包人）是融旗公司，融旗公司在答辩及庭审中明确**是**内部承包经营**分公司，涉案工程是交给**施工的，明确否认将涉案工程交给***施工，也否认***是实际施工人。而**在庭审时也**，其不清楚***是否是实际施工人。虽然***自称是从案外人***处转包涉案工程，但***没有到案，无法核实***是否从***处转包涉案工程，故在***未到案的情况下，尚不能认定***是从***处转包涉案工程。 2、***不是涉案工程的实际投资人。一审法院以***提供其关于实施涉案工程施工前期工作的相关证据，来推定***是涉案工程的实际施工人，一审法院这一推理并不是唯一性。从***提供涉案工程施工前期工作的相关证据来看，没有任何材料体现***是涉案工程的投资人，相反这些证据仅证实***是涉案工程的项目负责人，***作为项目负责人拥有涉案工程施工前期工作的相关证据也是正常的，不能因为这些证据就可以直接推定***是涉案工程的实际实施人，若这一假设成立，而任何造价咨询机构、监理机构等相关人员均可以被推定涉案工程的实际实施人。 二、煤电公司不是本案适格的被告。退一步来讲即使***是实际施工人，根据最高院的司法解释，***也无权对煤电公司提起诉讼。根据最高人民法院民事审判第一庭：《实际施工人原则上不应向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼》【《民事审判前沿》（第一辑）】，现通过庭审可以明确***与煤电公司、融旗公司、**均无合同关系，因此依最高院前述司法解释，***无权对煤电公司提起诉讼。 三、***主张的642489.42元是补偿款不是工程款，煤电公司不具有付款义务。 1、因***高铁建设需要，按福建省**市铁路建设办公室出具的“关于要求停止建设**小区（四、三期）35#、36#、37#楼函”【岩铁办（2011）函2号】要求，***和铁路建设发展中心双方确认停止35#、36#、37#楼的建设，结算金额642489.42元是对停止建设的补偿，不是工程款。依行政征收相关规定，对于因行政征收而引发的经济损失，补偿主体是征收部门，故***应向相关征收部门主张经济补偿。 2、融旗公司的补偿款虽经煤电公司初步结算金额为642489.42元，但因最终补偿机关是***指挥部，补偿金额642489.42元在未经***指挥部确认之前，该金额仅是暂定金额，不是最终补偿金额。对此煤电公司与融旗公司在2012年6月15日的协议书第3条明确约定：“向福建省**市铁路建设办公室（***指挥部）索赔补偿时，如果属于施工单位索赔范围内，且高于或低于双方确定的补偿款，施工单位可就增减部分申请增补补偿额度”，该条的约定以及第2条的约定均明确了补偿金额642489.42元的付款主体是***指挥部；补偿金额是暂定金额，是需由***指挥部确定，是可能发生变化和增减的。 3、煤电公司与融旗公司已通过协议书的约定，补偿款是由融旗公司直接向***指挥部主张的，而非是向煤电公司主张的。该协议书第2点特别约定：“该工程的补偿金额应根据施工单位提交的索赔资料向福建省**市铁路建设办公室（***指挥部）索赔。施工单位向福建省**市铁路建设办公室（***指挥部）索赔时，委托项目负责人***全权处理索赔事宜”，依协议书的前述规定，对于补偿款642489.42元，融旗公司已确认由其直接向***指挥部主张（***作为施工单位的代表也在该协议上签字），煤电公司不再具有支付补偿款的义务，现***向煤电公司主张补偿款，明显与协议书约定不符。 4、一审法院认定协议书第2点特别约定是未经他人同意为他人设定义务，此观点是错误的。该项约定是煤电公司与融旗公司双方约定的权利义务，主要是解决补偿款向谁主张的问题，处理的权利是补偿款诉权，并非是为他人设定义务的条款。 四、一审法院判决煤电公司向***支付自2012年6月16日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，没有理由。 除煤电公司不是涉案工程补偿款的赔偿义务人之外，针对涉案的补偿款，融旗公司和**从未向煤电公司主张过给付补偿款，既然没有主张，何来煤电公司需要向***支付逾期付款利息。 综上，请求二审法院依法改判驳回***对煤电公司的诉讼请求。 融旗公司述称，我方认为煤电公司是本案适格的被告，《协议书》有明确工程造价，支付方式是通过补偿款的方式支付，结算的金额是判决的金额即：642489.42元。煤电公司没有支付相应的工程款，煤电公司应当对未付工程款承担相应的支付义务。本案是建设工程施工合同纠纷，工程停建补偿争议应另行主张。关于协议书中约定的索赔方式，条款没有明确免除煤电公司工程款的支付义务，煤电公司不能推卸自己的支付的责任。 融旗公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回***对融旗公司的全部诉讼请求；3.本案一审、二审的诉讼费用由***承担。事实与理由如下： 一、融旗公司原为第三人身份，但本案***却于本案发回重审阶段将融旗公司由第三人变更为被告，于法无据，一审支持其变更请求，并判决融旗公司承担付款责任，程序违法，亦造成实体判决错误，应予撤销。 二、一审认定***系实际施工人，依据不足。 1、融旗公司没有与***订立工程转包/挂靠合同，***主张其挂靠融旗公司施工，没有合同依据。 2、融旗公司依法中标案涉工程后，通过分公司责任制方式将工程交由**承包施工。**一审明确表示，其不知道***是否为案涉工程实际施工人，其并没有将工程交由***，没有与之签订工程转包/挂靠合同。融旗公司与融旗公司**分公司均没有将案涉工程交付给***建设施工，一审认定与该客观事实相悖，据此作出融旗公司应向***支付工程款的错误判决，应当予以纠正。 至于***庭审主张案涉工程是其通过***承包，为其单方主张，并无证据证明，显然不能予以采纳。而且，融旗公司并没有将案涉工程转给***施工，***也不是融旗公司、融旗公司**分公司的人员，融旗公司与***没有任何关系。基于此，不论***庭审主张是否属实，融旗公司均不需要对***的行为承担责任。 3、至于2011年1月6日的《授权委托书》以及2012年6月15日的《协议书》，更是不能成为认定***系案涉工程实际施工人的依据。此两份文件只能说明案涉项目系由***代为处理工程具体管理及索赔事宜，但并不能推断出***有对案涉工程进行投资，***主张其为实际施工人，仍应进一步举证其实际投资了案涉工程施工。但***的举证仅能证明其参与案涉工程的具体管理及索赔事宜，其代为保管着案涉工程的内页资料。根据融旗公司与**签订的《分公司责任制协议书》，**地区工程由融旗公司**分公司负责，内页资料由融旗公司**分公司保管。***作为项目管理人，保管项目工程内页资料，不足为奇。一审以***提供了案涉工程内页资料为由，就认定其系案涉工程实际施工，难免牵强附会，令人难以信服。 三、退而言之，不论***是否为案涉工程的实际施工人，因融旗公司并没有与之订立合同关系，融旗公司在没有收取任何工程款的情况下，不需要对***承担付款责任，一审判决适用法律错误，应予纠正 1、如前所述，融旗公司并没有与***就案涉工程施工订立合同关系，***突破合同相对性规则，主张融旗公司向其支付工程款，应有明确的法律依据。但我国法律、行政法规并无规定实际施工人可向没有合同关系的工程总承包人主张工程款。 对于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，其也仅是赋予实际施工人可向有合同关系的转包人、违法分包人主张工程款，此仍没有突破合同相对性原则。只不过为了保护农民工利益,该司法解释规定了发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，本案不能适用该司法解释规定，判决支持***可突破合同相对性，向与之没有合同关系的融旗公司主张付款责任。 2、最高人民法院民一庭也在《实际施工人原则上不应向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼》中明确“实际施工人原则上应向与其有合同关系的施工人主***，其突破合同相对性原则行使诉权的，应提供证据证明发包人可能欠付工程款，其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形”，而本案中并不存在上述情形。 3、即便如***一审庭审**，***系从***处获取案涉工程，基于前述融旗公司与***没有任何关系，不需要对***的行为承担责任，***也只能向***主张工程款，而不能向融旗公司主张。 需要特别说明的是，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定，在查明发包人欠付工程款后，可直接判决发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。即便本案***没有将***列为被告，也不存在权利无法救济的情形。毕竟依据2012年6月15日的《协议书》，煤电公司欠付工程款642489.42元，系各方确定无争议的事实，本案可依据该司法解释规定直接判决煤电公司向***支付工程款642489.42元及逾期付款利息。 4、***还主张其为挂靠施工，即便依其主张，被挂靠人亦不需要对实际施工人承担工程款支付义务。这是因为（1）实际施工人与被挂靠人之间并无合同关系，不能突破合同的相对性要求被挂靠人承担支付工程款的义务；（2）被挂靠人虽存在违法行为，但被挂靠人不参与施工管理，项目施工完全由实际施工人负责，被挂靠人仅收取固定比率的管理费，管理费是出借资质的对价，而不是对挂靠方的债权承担连带担保责任的对价。如果判决被挂靠人向实际施工人支付工程款，会导致被挂靠人权利义务极度不对等，有悖公平及等价有偿的民法基本原则。本案融旗公司未收到煤电公司的任何款项，不存在损害***合法利益的情形。***以挂靠为由，要求融旗公司支付工程款，于法无据，显失公平，不应获得支持。 综上，请求二审法院改判驳回***对融旗公司的全部诉讼请求。 煤电公司针对融旗公司第三点上诉理由辩称，根据《协议书》，煤电公司与融旗公司约定工程补偿款是融旗公司向***指挥部主张，不是向煤电公司主***，解决的是向谁主张的问题，该条款对煤电公司与融旗公司有相应的约束力，我方认为一审法院认定事实错误。 针对煤电公司与融旗公司的上诉，***答辩如下： 一、一审判决认为***为涉案工程实际施工人，具有原告主体资格正确。 （一）***为涉案工程的实际出资人及实际施工人 1、一审中,***提供的授权委托书、协议书、中国农业银行现金缴款单、“银税通”凭证、建设工程施工合同、原有私人仓库等建筑物拆迁补偿发放费用表、收条等证据可充分证明：2010年12月9日，***通过挂靠的形式以融旗公司的名义与煤电公司就“**小区集资建房四.三期35#、36#、37#楼工程”签订《建设工程施工合同》。2011年1月6日，融旗公司将本案工程授权给***，由***全权办理本案工程业务，直至该项业务办理完毕截止。为确保本案工程按期开工，***着手实施前期施工的相关工作，即聘请相关技术人员、购买保险、租赁建筑起重机设备、建设施工现场办公房等前期准备工作并支付相关费用。2011年2月13日开工后，***也已完成原有建筑物拆迁垫付补偿款、基坑土方开挖和外运、钢筋和模板制作、施工现场文明设施和临时办公用房、工人住房等工作并支付相关款项。故本案证据可充分证明***是本案工程的实际出资人和实际施工人。 2、融旗公司提交的《分公司责任协议书》可以证明：融旗公司所设立的**分公司由**承包经营，**是融旗公司在**地区承接工程的代表。融旗公司庭审中**本案工程是交由**承包，但却未提供任何证据予以证明**为本案工程的承包人，且与***提交的《授权委托书》《协议书》相矛盾，无法相互印证并形成完整证据链，其应承担举证不能的法律后果。从融旗公司及其**分公司与***之间未签订劳动合同、融旗公司及其**分公司未向***发放工资等报酬、融旗公司及其**分公司没有为***办理社会保险等事实可证明，***并非融旗公司及其**分公司的工作人员。但是，***却作为本案工程全权负责人，这也能证明***才是本案工程的实际出资人和实际施工人。 另，融旗公司在原一审回答法庭询问***是否为实际施工人时，其并未否认***是涉案工程的实际施工人，只是**不知道***是否为实际施工人。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条的规定“一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认”，融旗公司**不知道***是否为实际施工人，应视为对***为实际施工人的承认。 3、融旗公司作为本案工程名义上的承包人，自本案工程于2012年6月15日与煤电公司签订《协议书》后，至今已八年之久，却从未要求煤电公司按约支付工程款，显然有违常理。融旗公司的行为能够证明***才是本案工程的实际出资人和实际施工人。 （二）***具有本案适格原告主体资格 如上所述，***为本案工程实际出资人及实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，***具有本案适格原告主体资格。 综上，一审判决***是本案工程实际出资人及实际施工人，具有本案原告主体资格完全正确。 二、一审判决融旗公司应向***支付工程款642489.42元及支付自2012年6月16日起按年利率3.85%（全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算的利息，以及煤电公司对融旗公司应付的款项及利息承担支付责任正确。 1.虽然《协议书》约定将工程款表述为“补偿款”，但该协议第一条明确工程结算审核书作为《协议书》附件，对于融旗公司或***与煤电公司之间而言，《协议书》所约定的“补偿款”应根据建筑工程结算书所确定款项名称予以确认，即《协议书》所约定的“补偿款”实为支付***的工程款。对于煤电公司与铁路发展中心之间而言，铁路发展中心因南山龙铁路建设需要要求煤电公司停建案涉工程，则铁路发展中心需对煤电公司对本案工程项目的投入进行补偿，故《协议书》约定的款项对于煤电公司与铁路发展中心之间而言是补偿款。 2、***作为本案工程的实际出资人和实际施工人，根据《协议书》约定，***以融旗公司名义与煤电公司就本案工程从2010年2月17日暂停至2011年8月9日期间和已施工的工程造价确定及损失，经有关部门最终审核造价为人民币642489.42元。该协议是煤电公司与***双方的真实意思表示，对双方具有约束力，但协议第二条约定属涉他条款，为无效条款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定，融旗公司作为本案工程的承包方，理应向实际施工人***支付经审核的工程款642489.42元，煤电公司作为本案工程的发包方，理应在未付工程款范围内承担支付责任。（自相矛盾，前面又说挂靠） 3.根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条约定，本案工程因煤电公司单方要求停止建设，其构成根本违约，理应向***承担违约责任。 三、一审法院审判程序合法，适用法律正确。 （一）一审法院根据***的申请，将融旗公司变更为本案被告程序合法 根据《最高人民法院关于审理建设建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，为查明案件事实和分清责任，融旗公司作为本案项目名义上的承包人，应当作为诉讼当事人参加诉讼，即融旗公司与煤电公司应一并作为案件当事人参加诉讼。故一审判决将融旗公司变更为本案被告程序合法。 （二）一审判决适用法律正确 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，融旗公司作为本案工程的承包方，理应向实际施工人***支付经审核的工程款642489.42元；煤电公司作为本案工程的发包方，理应在未付工程款范围内承担支付责任。故一审判决适用法律正确。 综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，煤电公司、融旗公司的上诉请求没有事实和法律依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 针对煤电公司与融旗公司的上诉，铁路发展中心述称： 一、原审判决不支持***对铁路发展中心的诉请完全正确。正如原审判决所述，铁路发展中心需要承担的责任与本案不属于同一事实和法律关系。原审判决的这一认定也已得到所有诉讼参与人的认可。 二、本案应该存在多个不适格诉讼主体。除了铁路发展中心外，***亦不是本案适格的诉讼主体。一是本案系建设工程施工合同纠纷，***不是这些合同的当事人；二是***提供的证据不足以证明自己是实际施工人。 三、本案工程款数额需重新确定。 （一）***诉请的工程款数额没有足够的证据支持。 1、融旗公司2012年5月4日单方完成《建筑工程竣工算书》，提出的工程造价为642489.42元，没有提供任何证据来加以证明。 2、煤电公司工程项目筹建处2012年5月4日单方完成《建筑工程结算书》，提出的工程造价为641588元，没有得到煤电公司的确认。另，煤电公司承担的责任应截至2011年7月12日而不是2011年8月9日。 对工程造价存在争议的情况下，应申请造价鉴定。 （二）***诉请的工程款不应获得支持。 就算***认为自己属于实际施工人的主张成立，***没有资质而借用融旗公司名义与煤电公司签订的建设工程施工合同应依法被认定无效。此情形下，依原法释【2004】14号第二、三条规定，因***无法证明自己施工的建设工程已经竣工验收合格，故***不能要求支付工程款。 **没有发表具体的**意见。 ***向一审法院起诉请求：1.判令煤电公司、融旗公司、铁路发展中心、**共同向***支付已审核工程款642489.42元，并支付自2012年6月16日起至款项付清之日止以642489.42元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2.判令煤电公司、融旗公司、铁路发展中心、**共同向***支付代垫拆迁补偿款550000元，并支付自2010年12月11日起至款项付清之日止以400000元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息及支付自2011年2月13日起至款项付清之日止以本金150000元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；3.本案诉讼费用由煤电公司、融旗公司、铁路发展中心、**共同承担。 一审法院认定事实：煤电公司为**市新罗区**小区集资建房四.三期第四标段35＃、36＃、37＃楼工程（下称案涉工程）业主，于2010年11月就案涉工程建设进行公开招标。2010年11月29日，煤电公司向融旗公司发出《中标通知书》，通知融旗公司为案涉工程的中标人。2010年12月9日，煤电公司（发包人）与融旗公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，主要约定：工程名称为**小区集资建房四.三期第四标段工程，承包范围为土建、配套水电安装工程施工（35＃、36＃、37＃）；合同预算价约1237万元。2011年1月6日，融旗公司出具《授权委托书》交付***，《授权委托书》载明：“委托***全权负责办理福建煤矿职工小区35＃36＃37＃业务，本授权有效期由公司**之日始至该项业务办理完毕截止。被授权人在该项业务活动中一切以本公司名义实施的行为由其引起的法律责任，由（我单位）均予以承认。被授权人无权转委托，特此委托”。上述《授权委托书》加盖融旗公司印章及其法定代表人***的印章。此后，***以融旗公司名义聘请了相关技术人员、购买保险、租赁建筑起重机械设备、建设施工现场办公房等施工前期工作。2011年2月9日，涉案工程取得建筑工程施工许可证（编号×××01），经建设单位、监理单位同意，涉案工程在2011年2月13日开工。 2011年2月17日，煤电公司向融旗公司**小区项目部送达《通知》，载明：根据岩铁办[2011]函2号《关于要求停止建设**小区35#、36#、37#楼》文件精神，***铁路在**小区将以浅埋隧道形式及路基形式通过，35#、36#、37#楼属于可能拆除范围中，要求**小区项目部暂缓开工，之后能否开工等煤电公司的具体通知。2011年8月9日，煤电公司向融旗公司送达闽煤电[2011]函6号《福建煤电股份有限公司关于“四.三期”北区35-37号楼取消建设的函》，告知因“***”铁路经过**小区35-37号楼用地，规划局已将建设总平图进行调整，原规划项目无法建设，涉案工程项目合同无法履行，要求融旗公司注销**小区工程项目部，到政府部门办理注销项目经理手续。2011年12月，融旗公司向煤电公司提出索赔要求。2012年5月，**市铁路建设办公室向煤电公司作出《关于停止建设**小区部分职工集资楼补偿问题的答复》，载明：待***项目开工后，涉及需要拆迁的房屋，我办将根据相应的征地拆迁补偿标准协商补偿；因***铁路项目目前仍处于前期阶段，尚未开工，对于相应的征地拆迁补偿款需要项目开工后才能落实。 2012年6月15日，煤电公司（甲方）与融旗公司（乙方）就停止建设的**小区（四.三期）35#、36#、37#楼工程从2011年2月17日暂停施工至2011年8月9日期间和已施工的施工现场文明设备、临时办公用房、工人住房、基坑土方开挖等项目的工程造价确定和损失补偿事宜签订《协议书》，约定：“1、建设单位对施工单位报送初步补偿结算书送审，经有关部门最终审核造价为642489.42元（详见附表工程结算审核书附表）。2、待***指挥部成立后，该工程的补偿金额应根据施工单位提交的索赔资料向**市铁路建设办公室（***指挥部）（下称**市铁办）索赔。建设单位、施工单位双方应全力做好向**市铁办索赔的各项工作，施工单位向**市铁办索赔时，委托项目负责人***全权处理索赔事宜。3、向**市铁办索赔补偿时，如果属于施工单位索赔范围内，且高于或低于双方原确定的补偿款，施工单位可就增减部分申请增补补偿额度。4、工程停止建设后，施工单位项目负责人***要求参与**小区四、四期工程投标资格。施工单位委托原**小区（四、三期）35#、36#、37#楼工程项目负责人***办理2010年12月9日签订**小区（四、三期）35#、36#、37#楼工程施工合同解除终止事宜和***马德芝的未了事项，自本协议签订之日起，2010年12月9日双方签订的**小区（四、三期）35#、36#、37#楼工程施工合同即告解除并终结，关于***马德芝的未了事宜，也由乙方及***负责处理并承担一切责任”。煤电公司在《协议书》落款建设单位处**，融旗公司在《协议书》落款施工单位处**，***在融旗公司印章上签字。 2019年1月，融旗公司向煤电公司提交《关于尽快解决**小区集资建房四、三期35#、36#、37#楼工程索赔问题的报告》，要求煤电公司处理该项目索赔问题。煤电公司未作答复。2019年12月，***委托福建津都律师事务所向融旗公司发出律师函，以***系**小区集资房四.三期35#、36#、37#楼工程项目实际施工人为由，要求向煤电公司或**市铁办起诉提起赔偿事宜。此后，融旗公司未作答复。 另查明，2010年8月20日，融旗公司与**签订《分公司责任之协议书》，主要约定：“双方经商定将设立福建省融旗建设工程有限公司**分公司，融旗公司同意与**将**分公司以责任制形式由**承办经营；**分公司实行项目负责制，独立核算，自负盈亏，在责任期间**分公司所发生的债权债务、经营费用均由**承担；融旗公司设立融旗公司**分公司，负责对分公司及项目进行管理；**为分公司负责人，负责该分公司的具体事宜，**是融旗公司在**地区承接工程的代表；承包期自2010年9月至2013年9月”。2010年12月20日，融旗公司**分公司成立。2014年11月24日，融旗公司**分公司注销。 庭审中，融旗公司、**均表示融旗公司、融旗公司**分公司、**均未在涉案工程投入人力或资金。煤电公司未向融旗公司或融旗公司**分公司、***支付涉案工程款。 一审法院认为，本案的争议焦点如下：一、关于***是否具备诉讼主体资格。2010年12月9日，煤电公司（发包人）与融旗公司（承包人）签订《建设工程施工合同》。2011年1月6日融旗公司出具《授权委托书》载明融旗公司将涉案工程（福建煤矿职工小区35#36#37#楼）交付由***全权处理，2012年6月15日《协议书》亦载明涉案工程项目负责人为***。融旗公司述称涉案工程实际由融旗公司**分公司承包。庭审中，融旗公司、**均表示融旗公司、融旗公司**分公司、**均未在涉案工程投入人力或资金。结合***提供的其着手实施涉案工程施工前期工作的相关证据，依据前述证据可以认定***系涉案工程实际施工人，故***具备原告主体资格。 二、关于工程款总额及付款义务人。融旗公司与煤电公司签订《建设施工合同》，合同签订后，融旗公司并未组织人力物力进行施工，而是将涉案工程交付***建设施工，***作为实际施工人有权要求融旗公司支付工程款。根据2012年6月15日，煤电公司与融旗公司签订《协议书》可以认定:融旗公司与煤电公司就涉案已施工的工程款达成一致意见，合同双方已确定涉案工程最终审核造价为642489.42元。煤电公司作为建设单位、发包人，应向及时向融旗公司支付工程款642489.42元。融旗公司在收到工程款后亦应及时向实际施工人***支付上述工程款。庭审查明，煤电公司亦未向融旗公司或融旗公司**分公司、***支付涉案工程款，故煤电公司对上述工程款承担支付责任。煤电公司与融旗公司双方在《协议书》中未约定付款时间，结合涉案工程的施工结束时间和工程结算情况，***主张要求自结算次日即2012年6月16日起至款项付清之日止，按年利率3.85%（全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算的逾期付款利息，具有事实和法律依据，予以支持。 三、关于***主张的代垫拆迁补偿款550000元及相应利息。煤电公司为涉案土地的合法使用权人，***主张其因涉案工程建设需要，代煤电公司向涉案土地实际占用人垫付拆迁补偿款550000元，其提供的证据不能证明该主张，***该诉讼请求，不予支持。 综上，一审法院认为，涉案工程因南山龙铁路建设需要停建，各方均无法继续履行前述《建设工程施工合同》。煤电公司辩称，双方约定该款应由**市铁办支付，系未经他人同意为他人设定义务，且至今未取得**市铁办的同意，故该约定并未发生法律效力，对煤电公司的辩解不予采信。铁路发展中心在本案中对煤电公司所应承担的是因铁路建设征收需要产生的补（赔）偿款，与本案不属同一事实和法律关系。煤电公司因支付本案工程款产生的损失，可另行向铁路发展中心主张赔偿。另，2019年1月，融旗公司向煤电公司提交《关于尽快解决**小区集资建房四、三期35#、36#、37#楼工程索赔问题的报告》，煤电公司对上述报告并无异议，故煤电公司主张诉讼时效已过的答辩意见，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第八百零四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、福建省融旗建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向***支付工程款642489.42元，并支付以642489.42元为本金，自2012年6月16日起至款项付清之日止、按年利率3.85%计算的逾期付款利息；二、福建煤电股份有限公司对福建省融旗建设工程有限公司应付的工程款642489.42元及利息承担支付责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费19904元，由***负担7904元，由福建煤电股份有限公司、福建省融旗建设工程有限公司负担12000元。 二审期间，各方当事人均没有向本院提交新证据。 对于一审判决认定的事实，煤电公司、**、铁路发展中心没有异议。融旗公司对其中“此后，***以融旗公司的名义聘请了相关技术人员、购买保险、租赁建筑起重机械设备”的事实有异议，认为这并非客观事实，***只是管理人员，其举证不能证明其是项目的投资人，案涉工程的项目主要负责人员是**。***对原审认定的事实无异议，但认为一审遗漏认定***是以融旗公司的名义与煤电公司签订合同，融旗公司对招标的事宜均不知情。实际上，***是挂靠融旗公司承接本案的工程。 对于各方当事人无异议的事实，本院予以确认。对于融旗公司有异议的事实以及***认为遗漏的事实，本院将结合争议焦点一进行认定。 二审各方当事人的争议焦点为：1.***是否属于本案适格的原告，其具体身份是案涉工程的实际施工人还是项目负责人；2.煤电公司、融旗公司是否属于本案适格的被告，承担支付工程款义务的责任主体应当如何认定；3.案涉工程价款是否已经确定；4.讼争工程款是否应当计息；5.一审追加融旗公司为被告，并判令其承担相应的责任，程序是否合法。对此，本院作如下分析与认定。 本院认为，案涉2010年12月9日《建设工程施工合同》的相对人虽是煤电公司（发包人）与融旗公司（承包人），但诉讼中，融旗公司、**（融旗公司**分公司承包人）均明确未对案涉**小区集资建房四.三期第四标段工程投入人力或资金。结合2020年10月19日***的委托代理人***与**的电话录音内容、一审法院于2021年9月14日对***所作的询问笔录内容及融旗公司于2011年1月6日出具的《授权委托书》，以及***在一审中提供的中国农业银行现金缴款单、2012年6月15日《协议书》等证据、一审庭审中的证人证言。以上事实与证据相互印证，足以证明案涉工程系***自行筹集资金、自行组织人员施工、自行负责购买材料，并负责处理有关事宜，***是案涉工程的实际施工人，是本案适格的原告。同时，根据《授权委托书》及《协议书》第二条、第四条的具体内容，可以证明煤电公司亦明知***是实际施工人的身份。煤电公司、融旗公司上诉提出***仅是案涉工程的项目负责人，不是案涉工程实际施工人的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。 本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，应适用当时的法律、司法解释。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，煤电公司是案涉工程的发包人，***是实际施工人，同时煤电公司确认其没有向融旗公司及***支付工程款，故***有权请求煤电公司向其支付相应的建设工程价款，煤电公司是本案适格的被告。最高人民法院民事审判第一庭编辑的《实际施工人原则上不应向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼》一文形成时间是在2008年，且该文章的性质不属于司法解释，煤电公司援引该文章的观点主张其不是本案适格的被告，依据不足。如前所述，煤电公司作为发包人负有支付工程款的义务。煤电公司以2012年6月15日《协议书》为依据，主张讼争工程款应为补偿款，支付义务主体应为铁路发展中心。因铁路发展中心并不是《协议书》的当事人，并没有同意该款转由铁路发展中心支付。二审庭审中铁路发展中心也明确即使其应当支付案涉工程的补偿款，补偿主体也应为煤电公司。故《协议书》中相应的内容只是约定了施工方实现债权的方式，不能据此认定煤电公司的债务已经转移。煤电公司履行案涉义务后，可依征收补偿法律关系向铁路发展中心主***。 ***没有提供证据证明其与融旗公司之间存在工程转包合同关系，同时其在本案一、二审诉讼中均明确其与融旗公司之间是借用资质（挂靠）关系。结合融旗公司、**明确未对案涉**小区集资建房四.三期第四标段工程投入人力或资金的事实以及***与**的电话录音内容、***在询问笔录中的内容，足以认定***系借用融旗公司的资质，以融旗公司的名义与煤电公司签订涉案建设工程施工合同，***与融旗公司之间系挂靠关系。同时，融旗公司、**没有收取并截留煤电公司支付的工程款，也没有收取***的管理费，故***要求融旗公司与煤电公司共同支付工程款，没有事实与法律依据，本院不予支持。 《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十一条规定：二审裁定撤销一审判决发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求的，依照民事诉讼法第一百四十条规定处理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定：原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。本案在二审裁定发回重审后，***于2021年7月21日申请将融旗公司的诉讼地位由第三人变更为被告，一审法院据此将融旗公司的诉讼地位予以变更，并未违反上述法律与司法解释的规定，但一审法院未查明案件事实，判令融旗公司承担支付工程款的责任，处理不当。但***明确其与融旗公司系挂靠关系，且在本案第一次诉讼时至发回重审后的2021年7月13日，均仅列融旗公司、**为本案第三人，不要求两者在本案中承担责任，却又在2021年7月21日变更当事人地位及诉讼请求，***行使诉讼权利的方式确有不当之处，应对其不当诉请承担相应的诉讼费用。 2012年6月15日，煤电公司与融旗公司就案涉工程签订《协议书》，协议第一条明确：建设单位（煤电公司）对施工单位（融旗公司）报送初步补偿结算书送审，经有关部门最终审核造价为642489.42元（详见附表工程结算审核书）。上述内容明确了工程造价系由煤电公司送审，并且附件中的工程结算审核书盖有编制审核部门的印章，足以确定本案工程造价为642489.42元。煤电公司上诉主张该642489.42元只是暂定金额，不是施工方的工程款，理由不能成立，本院不予采纳。 2012年6月15日《协议书》虽然已经确定了案涉工程的工程款，煤电公司负有支付工程款的义务，但根据《协议书》第二项约定的内容，该工程款应先由建设单位、施工单位共同向铁路发展中心主***。融旗公司在2019年1月12日发给煤电公司的《关于尽快解决**小区集资建房四、三期35#、36#、37#楼工程索赔问题的报告》中，亦仅恳请“贵司能着手解决该项目的索赔问题”。根据以上事实，不能认定煤电公司怠于支付工程款，亦不能确定2012年6月16日即为逾期支付工程款利息起算之日。***于2020年9月4日提起本案诉讼，要求煤电公司支付工程款，故逾期利息起算时间应为起诉之日。一审判决将逾期利息起算时间确定为2012年6月16日，处理亦有不当之处。 综上所述，煤电公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；融旗公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法典》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省**市新罗区人民法院（2021）闽0802民初3806号民事判决； 二、福建煤电股份有限公司应于本判决生效之日起十日内向***支付工程款642489.42元，并支付以642489.42元为本金，自2020年9月4日起至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期付款利息； 三、驳回***的其他诉讼请求。 福建煤电股份有限公司如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费19904元，由***负担9952元，福建煤电股份有限公司负担9952元；一审案件受理费19904元，由***负担13904元，福建煤电股份有限公司负担6000元。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年二月二十二日 法官助理　陈　倩 书 记 员　*** 附主要法律条文： 《中华人民共和国民法典》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十四条实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： ┈（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；