***、福建省顺荣建设工程有限公司劳动争议二审民事判决书

福建省龙岩市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)闽08民终1745号

上诉人（原审原告）：***，女，1967年10月28日出生，汉族，农民，住福建省长汀县。

委托诉讼代理人：林福英，福建奋达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑贤宾，福建奋达律师事务所实习律师。

被上诉人(原审被告)：福建省顺荣建设工程有限公司，住所地福建省晋江市梅岭街道长兴路报业小区****，统一社会信用代码9135050577537995XC。

法人代表人：曾铭山，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：沈基仁，福建天衡联合（龙岩）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗娟，福建天衡联合（龙岩）律师事务所律师。

上诉人***与被上诉人福建省顺荣建设工程有限公司（以下简称顺荣建设公司）劳动争议一案，不服龙岩市新罗区人民法院(2020)闽0802民初6379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、请求依法撤销龙岩市新罗区人民法院（2020）闽0802民初6379号民事判决书，改判支持***与顺荣建设公司存在劳动关系；二、顺荣建设公司承担本案一审、二审的诉讼费。事实和理由：

一、一审法院部分事实认定不清。

1、顺荣建设公司代理人当庭陈述顺荣建设公司龙盛**二标段工地总承包人，将部分工程分包给不具备用工主体资格的案外人，一审顺荣建设公司代理人未说明具体分包给谁。2、***在顺荣建设公司处工作长达三年，受其管理、分配工作、劳动工具由顺荣建设公司提供，由案外人林强发放工资，虽没有逐月发放，但是其工资实际按月计算，因建筑行业特殊性，顺荣建设公司不按时延后发放工资。不能将其归责于劳动者。***的工资及受伤后医疗费案外人林强支付，林强是否是顺荣建设公司的员工由顺荣建设公司承担举证责任。

二、一审法院适用法律错误。

1、顺荣建设公司为符合法律、法规规定的用人单位，***于2017年8月1日入职公司时未达到退休年龄，现在其虽然已经达到法定退休年龄，但并未享受企业职工养老保险待遇，依据劳动合同法相关规定，并非是否达到法定退休年龄，而是是否享受基本养老保险待遇，才是用人单位与劳动者是劳动关系还是劳务关系的决定性条件。因此，***与顺荣建设公司之间用人关系为劳动关系。同样类型的案件，（2020）闽0802民初2636号，龙岩市新罗区人民法院作出截然不同的判决：“虽已经达到法定退休年龄，但并未享受企业职工养老保险待遇，依据劳动合同法相关规定，并非是否达到法定退休年龄，而是是否享受基本养老保险待遇，才是用人单位与劳动者是劳动关系还是劳务关系的决定性条件。认定存在劳动关系。”

2、根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第2条规定：“（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；”有关凭证由用人单位负举证责任。用人单位自己违反法律规定，没有按上述规定进行管理，顺荣建设公司未给劳动者***缴纳社保费，工作证、招工招聘登记表等资料。让劳动者怎么提供上述材料，***在用工主体中处于弱势群体，用人单位是管理者，劳动者是被管理者，两者的地位不平等。

顺荣建设公司辩称，首先，***不受顺荣建设公司的管理和分配工作，而是受实际施工人聘用的现场管理人刘必珠的管理，工作也是由刘必珠分配。

其次，顺荣建设公司二审提交的证据《领款单》已充分证实***的工作报酬系按天计算，而非按月计算，领款单上有***报酬的计算方式，起初为110元/天，2018年3月开始增加至120元/天，***在19份领款单上均有签字，说明其亦认可其报酬的计算方式为按天计算，而非按月计算。案外人林强不是顺荣建设公司的员工，从领款单上亦可体现。并且，根据《最高人民法院关于适用的解释》第90条，举证证明林强是否是顺荣建设公司的员工，是***的举证义务，而非顺荣建设公司的举证义务。

再次，***在原审庭审时表示未参加顺荣建设公司的日常考勤，顺荣建设公司亦未向***发放工作证等证件，顺荣建设公司亦从未为***缴纳医社保、向***支付工资和医药费。***与顺荣建设公司之间不存在管理与被管理、监督与被监督的隶属关系，不具备劳动关系存在的实质要件。***在原审中陈述的是没有发放工作证，而非提供不出来。***没有达到基础的举证责任，依法应承担不利后果。综上所述，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，***的上诉请求无事实与法律依据，依法应予驳回。

***向一审法院起诉请求：一、判令***与顺荣建设公司自2017年8月1日至本案起诉之日止存在劳动关系；二、判令顺荣建设公司补缴***自2017年8月1日至起诉之日止的社会保险费；三、判令顺荣建设公司支付***未签订劳动合同的双倍工资44495元（4045元/月×11个月）。

一审法院认定事实：龙岩市新罗区龙盛北区二标段工程由顺荣建设公司承包施工。施工期间，顺荣建设公司将其中的部分工程转包给案外人（名称不详）承建。2017年8月1日，***到龙盛北区二标段工地做杂工，主要工作内容为浇水、扫地、搬东西等。工作期间，顺荣建设公司向***发放一张门禁卡，***通过该门禁卡进入前述工地工作。冬令时工作时间：上午7时至11时，下午13点到17时。夏令时工作时间：上午7时至11时，下午13点到17点30分。

2019年5月13日下午，***在龙盛北区二标段工作时（搬物品）受伤。受伤后，***被送至龙岩市××医院治疗。随后，***多次前往该医院检查并被诊断为：右踝关节骨折。2019年5月23日至5月30日、2019年12月30日至2020年1月9日，***在龙岩市××医院住院治疗，住院共计18天。住院期间，案外人林强为***支付了部分医疗费，其余医疗费3240.08元至今未付。2020年7月28日，***向龙岩市新罗区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求确认双方当事人之间自2017年8月1日至仲裁之日存在劳动关系，并裁决顺荣建设公司为***补缴工作期间的医社保及未签订劳动合同的双倍工资。2020年7月28日，龙岩市新罗区劳动争议仲裁委员会作出龙新劳人仲不案［2020］27号《不予受理通知书》，决定不予受理***的仲裁申请。

另查明，2017年11月2日至2019年7月31日期间，案外人林强先后将***工作期间的报酬转账支付至其银行账户，金额从1000元至10330元不等，前述款项没有逐月发放。

以上事实，有***提供的银行交易明细、病历、疾病证明书、出院小结、医院收费票据、费用清单、劳动仲裁申请书、不予受理通知书以及双方当事人的陈述等证据在案佐证。

一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案中，***生于1967年10月28日，其于2017年10月28日即年满50周岁，达到了法定退休年龄。根据前述行政法规的规定，2017年10月28日至2020年8月3日（***起诉之日），***与顺荣建设公司之间不具有存在劳动关系的前提基础。在2017年8月1日至2017年10月27日期间，***尚未达到法定退休年龄，该期间双方当事人之间是否具有劳动关系，一审法院作如下评判：

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。该通知第二条进一步规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，***的工资由案外人林强发放，但***未提供证据证明林强系代表顺荣建设公司向其发放薪酬。同时，***在庭审中亦表示其未参与顺荣建设公司的日常考勤，顺荣建设公司亦未向***发放工作证等证件，***也从未在顺荣建设公司出具的招工招聘登记表等资料中进行填写，且顺荣建设公司从未为***缴交过社保等费用。由此可见，***认为其与顺荣建设公司之间存在事实上的劳动关系，并以此为由主张前述诉讼请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由***负担。

本院二审查明，1.双方当事人确认本案讼争所涉工程由顺荣建设公司发包给他人，***认为实际承包人是林庆流，顺荣建设公司认为实际承包人是刘苗。2.顺荣建设公司夏令时工作时间：上午7时至11时，下午13点到17点。其余事实如同一审认定。

本院认为，从本案在案证据反映，***是顺荣建设公司实际承包人聘请的工人，***与顺荣建设公司并非直接产生事实劳动合同关系，参照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。如***与实际承包人未形成合法的劳动合同系，顺荣建设公司也仅需承担工伤保险责任，但是不能据此就认定建筑企业与劳动者之间存在劳动关系。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 长　廖松福

审 判 员　陈小曼

审 判 员　傅胜荣

二〇二〇年十二月十六日

法官助理　卢丰华

书 记 员　曾玉云