莫亚平、陇西县九方房地产开发有限责任公司承揽合同纠纷二审民事判决书

甘肃省定西市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)甘11民终351号

上诉人（原审原告）：莫亚平，男，汉族，1969年7月18日生，甘肃省陇西县人，农民，住甘肃省陇西县。

委托诉讼代理人：莫蓉，莫亚平女儿。

委托诉讼代理人：张丽英，莫亚平妻子。

被上诉人（原审被告）：陇西县九方房地产开发有限责任公司，住址甘肃省定西市陇西县巩昌镇新街。

法定代表人：李亚男，系该公司经理。

委托诉讼代理人：李小青，系该公司员工。

原审被告：李文斌，男，汉族，1968年12月22日生，甘肃省陇西县人，农民，住甘肃省陇西县，现于甘肃临夏监狱服刑。

原审被告：柴国文，男，汉族，1983年3月21日生，甘肃省会宁县人，农民，住甘肃省会宁县。

原审被告：甘肃弘德永兴建筑安装工程有限责任公司，住址甘肃省定西市陇西县巩昌镇建筑巷38号。

法定代表人：贾德勇，系该公司总经理。

上诉人莫亚平与被上诉人陇西县九方房地产开发有限责任公司（简称九方公司），原审被告李文斌、柴国文、甘肃弘德永兴建筑安装工程有限责任公司（简称永兴公司）承揽合同纠纷一案，不服陇西县人民法院（2019）甘1122民初2736号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年3月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

莫亚平上诉请求：撤销陇西县人民法院（2019）甘1122民初2736号民事判决第三项，查明事实并依法改判支持莫亚平的全部诉讼请求。事实与理由:一、原审判决在审理查明部分未提及任何对九方公司支付工程款审查情况，却在本院认为中直接认定：“九方公司举证证明其已全部支付工程款且超额支付，不存在拖欠工程价款的问题”无任何事实依据，无任何证据支持。二、原审法院认为“原告在庭审中未提供相关有效证据证明被告九方公司拖欠工程款的事实，现原告要求被告九方公司支付工程款，证据不足，故对原告的该项主张本院不予支持”，属于举证责任分配错误，与法无据。三、原审法官滥用自由裁量权，同案不同判，损害了人民法院裁判的公信力。

九方公司辩称：一审判决认定事实清楚，判处正确，应予维持。

莫亚平向一审法院起诉请求：1、请求判令李文斌、柴国文支付拖欠莫亚平人工费1213329.32元；2、依法判令李文斌、柴国文按照同期银行贷款利率向莫亚平支付自2016年8月20日至2019年7月4日止的欠付人工费的利息共计167776.49元，利随本清；3、请求依法判令永兴公司、九方公司对上述款项承担连带付款责任；4、本案诉讼费、保全费由四被告负担。事实与理由：2014年，原告从被告永兴公司第十三项目部负责人李文斌及其合伙人柴国文处承包了九方公司开发的位于甘肃省××路旁××楼给排水，采暖主管安装及地暖铺设混凝土回填等工程。2016年5月上述工程竣工，2016年7月由原告与被告永兴公司及被告柴国文对上述工程量及相应价款进行结算，经结算确认应支付原告人工费为1213329.32元。2016年8月20日九方公司对上述竣工工程质量验收合格并投入使用。原告按约定完成义务，但四被告均不支付上述工程费用，同时，因四被告的迟延付款行为，给原告造成重大经济损失，四被告应承担付款及违约责任。

一审法院认定事实：2013年4月20日，九方公司与永兴公司签订《建设工程总承包合同》，约定永兴公司承建九方公司开发的陇西县九方嘉苑住宅小区1号楼A、B、C段及5号楼项目，合同总价：52432930.80元，但未具体约定结算工程价款的依据及违约责任等基本事项。2013年4月28日，李文斌以永兴公司第十三项目部的名义与九方公司签订工程施工补充协议，约定永兴公司承建九方公司开发的陇西县九方嘉苑住宅小区1号楼A、B、C段，并具体约定合同价款为每平米1380元及工程款付款方式。在工程施工过程中，永兴公司实际未进行工程施工，该工程由李文斌与柴国文合伙投入资金、材料进行工程施工。九方公司与李文斌、柴国文按双方签订的工程施工补充协议的约定享有权利、承担义务。2014年原告与李文斌口头协商，由原告以包工包料方式承包九方嘉苑1号楼给排水，采暖主管安装及地暖铺设混凝土回填等工程的施工。工程于2015年年底基本完工，2016年7月，原告与李文斌之子李瑞博及柴国文对原告所完成工程量及相应价款进行结算，经结算确认应支付原告工程款为1213329.32元。2016年8月20日，九方公司对原告所完工工程进行了交工验收。

另查明，2017年10月13日，原告第一次向一审法院提起诉讼，将被告永兴公司、九方公司列为被告，要求判令被告永兴公司、九方公司支付原告工程款1213329.32元和欠付工程款利息66918.49元，并要求由被告永兴公司、九方公司承担诉讼费和保全费。一审法院经审理以原告与被告永兴公司不具备合同关系，原告要求被告九方公司支付工程款无事实和法律依据为由，于2017年11月30日作出（2017）甘1122民初2480号民事判决，驳回了原告的诉讼请求。宣判后原告不服，向本院提起上诉，本院经审理，于2018年4月24日作出（2018）甘11民终190号民事判决，驳回了原告的上诉，维持了一审判决。后原告向甘肃省高级人民法院申请再审，省高院以事实不清、适用法律错误为由于2018年11月15日作出（2018）甘民申916号民事裁定书，指令本院再审。再审期间，原告申请撤诉，本院于2019年6月10日作出（2019）甘11民再39号民事裁定书，准许原告撤诉，并撤销了本院（2018）甘11民终190号民事判决书和一审法院（2017）甘1122民初2480号民事判决书。

2019年6月17日，原告向一审法院提出申请，要求冻结被告李文斌、柴国文、永兴公司、九方公司名下银行存款1377423.69元或查封、扣押同等价值的其他财产，一审法院依法采取了保全措施。2019年7月8日，原告再次向一审法院提起诉讼。

一审法院认为，根据法律规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，根据庭审查明的事实，原告在实际施工过程中是以包工包料形式从被告永兴公司第十三项目部负责人李文斌处口头承包被告九方公司开发的九方嘉苑1号楼给排水，采暖主管安装及地暖铺设混凝土回填等工程进行施工，完成被告交付的工作，原告与被告李文斌实际系承揽合同关系，原告所诉应为要求被告支付工程款的范围。现原告完成了工程，被告李文斌应向原告支付相应的工程款。庭审中原告、被告李文斌及被告九方公司均认可被告柴国文与被告李文斌系案涉工程的合伙实际施工人，被告柴国文与李文斌系合伙关系，被告柴国文对此不予认可，仅认可其系被告李文斌施工过程中的项目经理，但未提供相关证据证明其主张的事实，故一审法院对被告柴国文的意见不予采纳，被告柴国文应对合伙债务承担连带责任。关于原告要求被告永兴公司承担责任的请求，一审法院认为，被告李文斌系被告永兴公司第十三项目部负责人，第十三项目部系被告永兴公司设立的分支机构，被告永兴公司应对该分支机构的行为承担民事责任，原告的该项主张成立，一审法院予以支持。关于原告要求被告九方公司承担责任的请求，被告九方公司将开发的小区工程承包给具有相关建筑资质的被告永兴公司施工，依据法律规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，九方公司举证证明其已全部支付工程款且超额支付，不存在拖欠工程价款的问题。原告在庭审中未提供相关有效证据证明被告九方公司拖欠工程款的事实，现原告要求被告九方公司支付工程款，证据不足，故对原告的该项主张一审法院不予支持。对于本案中工程款是否进行结算的问题，被告柴国文作为被告李文斌的合伙人，在结算单中进行签字，应视为对原告所完成的工程款进行结算和确认。一审法院对工程款数额认定为1213329.32元。对于原告要求被告支付利息的请求，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”案涉工程于2016年8月20日交工验收，对于利息的计算，应从2016年8月20日起开始计算，按中国人民银行同期同类贷款年利率4.75%计算，计算至工程款实际付清之日止。被告永兴公司经一审法院传票传唤未到庭应诉，视为对其举证、质证等权利的放弃，由此产生的不利后果应由其自行承担。

综上，原告之要求被告李文斌、柴国文、永兴公司支付工程款的理由成立。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告李文斌、柴国文于判决生效之日起十五日内向原告莫亚平支付工程款1213329.32元，按中国人民银行同期同类贷款年利率4.75%计算，支付从2016年8月20日起至工程款实际付清之日止的相应利息；二、被告甘肃弘德永兴建筑安装工程有限责任公司对上述款项承担连带支付责任；三、驳回原告莫亚平的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17230元，由被告李文斌、柴国文、甘肃弘德永兴建筑安装工程有限责任公司负担。

本案二审期间，当事人没有向法院提交证明本案事实的新证据，二审认定的事实与一审一致，二审予以确认。

本院认为，莫亚平与九方公司之间没有合同关系，九方公司对莫亚平承担支付工程款的法律依据为建设工程司法解释（一）第二十六条“…发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”及建设工程司法解释（二）第二十四条“…在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，而适用该规定的前提条件是发包人欠付转包人或者违法分包人的工程价款数额确定。本案中九方公司主张超付工程款，李文斌、此国文主张未结算，因此本案是否存在欠付工程款及欠付数额无法确定，适用上述法律规定的条件不具备，不能适用上述规定判决九方公司向莫亚平支持工程款。故莫亚平要求九方公司承担责任没有事实及法律依据，一审判决驳回莫亚平对九方公司的诉讼请求正确，莫亚平的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，莫亚平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17230元，由莫亚平负担。

本判决为终审判决。

审判长　　马喜林

审判员　　张建文

审判员　　吴善善

二〇二〇年四月十四日

书记员　　武春红