福建省益盛建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省泉州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)闽05民终1160号

上诉人（原审被告）：福建省益盛建设工程有限公司，住所地福建省永春县华岩单面街。

法定代表人：李培基，该公司负责人。

委托诉讼代理人：杜荣裕，男，1985年5月11日出生，汉族，住福建省泉州市洛江区，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：***，男，1964年5月3日出生，汉族，住湖南省攸县。

第三人（原审第三人）：徐伯勋，男，1951年4月7日出生，汉族，住福建省三明市梅列区。

上诉人福建省益盛建设工程有限公司（以下简称益盛公司）因与被上诉人***、第三人徐伯勋建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省石狮市人民法院（2018）闽0581民初4286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人益盛公司的委托诉讼代理人杜荣裕、被上诉人***到庭参加诉讼，第三人徐伯勋经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人益盛公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，发回重审，或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人自称于2013年7月30日承包石狮市凤里中学学生宿舍楼一、二，教师宿舍楼工程涂料工程，但是数额尚待确定，付款条件尚未成就。《协议书》第三条：“因挂靠人尚有部分工程款未结算，甲方（上诉人）作为被挂靠方有义务对挂靠人的工程款暂缓支付。乙方（被上诉人）应负责联系当时的业务经办人和挂靠人与甲方确认欠款数额。乙方的欠款数额经甲方、乙方和挂靠人三方确认（或有关部门认定）后将直接由甲方从挂靠人的工程款中直接支付给乙方”。根据《协议书》第三条规定，由于欠款数额未经甲方、乙方和挂靠人三方确认（或有关部门认定），数额尚待确定。二、与被上诉人发生合同关系的是徐伯勋，合同签订时上诉人并不知情。徐伯勋作为承包方应支付被上诉人货款。正如一审法院认定的事实，徐伯勋是涉案工程的实际施工人，与上诉人就涉案工程系挂靠关系。因此，将项目承包给被上诉人的是徐伯勋，徐伯勋应支付被上诉人货款。上诉人作为工程的承包单位，最多承担连带责任。

被上诉人***辩称：不同意上诉人益盛公司的上诉意见，一审判决正确。

***向一审法院提出诉讼请求：1.益盛公司支付***工程款和维修款共计243708元；2.本案诉讼费用由益盛公司承担。

一审法院查明：徐伯勋、叶诚灯、朱仲明挂靠益盛公司承接石狮市凤里中学学生宿舍楼一、二、教师宿舍楼工程施工。徐伯勋以益盛公司名义于2013年7月30日与***签订一份涂料工程承包书，将讼争工程以包工包料的方式对外、内墙面、天棚涂料工程分包给***施工。双方约定内墙面一底两面16元/平方米；天棚单价16元/平方米，外墙面水泥漆单价27元/平方米。面积按实际展开面积计算工程量。按工程进度支付工程款（益盛公司进度款拨至项目部两天内），按所完成工程量的70%支付工程款，余下30%经有关部门进行工程竣工验收达到标准后支付25%留5%作工程保修费用。保修期为二年。保修期满付清。涂料工程承包合同签订后，***依约进行施工。2014年9月10日，***与徐伯勋进行工程量结算，双方签订一份工程量计算表，确认***实际施工的内、外墙涂料、天棚、墙面开裂、漏水部分重新施工等工程的费用共计1229520元，已付736500元。徐伯勋在工程量计算表上签字确认。2014年11月10日，***出具一份承诺保证书给益盛公司，确认本期收到益盛公司代付的工人工资10万元，剩余工程款按与挂靠人签订的合同执行。***承诺保证其下的工人不再到石狮市凤里中学进行断水断电及滋生闹事，并配合本工程进行竣工验收的所有该修补的涂料工程项目。2015年2月2日，***与益盛公司签订一份协议书，约定双方一致确认，徐伯勋、叶诚灯、朱仲明因承接石狮市凤里中学学生宿舍楼一、二、教师宿舍楼工程而挂靠益盛公司从事经营，并以益盛公司的名义签订施工合同。挂靠人在工程建设过程中以益盛公司名义与***发生业务关系，据***供述的涂料、防水等工程量总价1300208元，尚有余款未结清。***应当提供相应的欠款凭证，保证欠款的真实性，否则应当承担相应法律责任。因挂靠人尚有部分工程款未结算，益盛公司作为被挂靠方有义务对挂靠人的工程款暂缓支付。***应负责联系当时的业务经办人和挂靠人与益盛公司确认欠款数额。***的欠款数额经***、益盛公司及挂靠人三方确认后将直接由益盛公司从挂靠人的工程款中直接支付给***。益盛公司之前已按合同约定拨付所有工人工资。现因***未能按时支付工人工资特向益盛公司协商按所述工程量造价的85%支付给***（本期支付10万元）。剩余款项系***材料款，到2015年9月1日支付至95%，剩余5%保修金待保修期满后结清。***共收到讼争工程项目工程款1076500元。本案讼争工程已于2015年完工并竣工验收。工程完工后，益盛公司有让***进行后期工程维修。

一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点是：***请求益盛公司支付工程款和维修款共计243708元的主张能否成立。法院认为：徐伯勋等人挂靠益盛公司承建本案讼争项目工程，又以益盛公司名义将工程中的内外墙涂料、天棚等项目违法分包给***施工，***也无相应的施工资质，因此，***与益盛公司之间事实上的工程分包关系依法应当认定无效，由于本案讼争工程项目已竣工验收合格并交付使用，同时，益盛公司与***签订协议书确认对剩余工程款承担支付责任，因此，***有权要求益盛公司支付相应的剩余工程款。由于讼争协议书明确注明“据乙方（***）供述的涂料、防水等工程量总价1300208元，尚有余款未结清。乙方应提供相应的欠款凭证，保证欠款的真实性，否则应当承担相应法律责任。因挂靠人尚有部分工程款未结算，益盛公司作为被挂靠方有义务对挂靠人的工程款暂缓支付。***应负责联系当时的业务经办人和挂靠人与益盛公司确认欠款数额。***的欠款数额经***、益盛公司及挂靠人三方确认后将直接由益盛公司从挂靠人的工程款中直接支付给***”，而根据***提供的其与徐伯勋签订的工程量计算表中仅体现工程款为1229520元，***虽诉讼主张尚有7万多元的防水工程款其已施工，但徐伯勋直接将相关防水工程材料报送给益盛公司，应该由益盛公司承担付款责任，因此，总共工程款应为协议书中体现的1300208元，但***的该项主张并未提交任何证据予以证明，益盛公司也不予认可，故对***有关7万多元的防水工程款因证据不足，法院依法不予支持。同理，虽然益盛公司认可在工程完工后有让***进行维修，但***诉讼主张的该部分维修费为2万元同样也未能提供相应证据予以证明，益盛公司也不予认可，故对***有关维修费2万元的诉讼主张，因证据不足，法院不予支持。如***有其他证据能证明防水部分工程款7万多元及维修费实际为2万元，可另案再行主张权利。由于讼争工程已于2015年完成竣工验收并交付使用，保修期也已超过二年，故按照协议书约定益盛公司支付工程款的义务应当履行，故***有权要求益盛公司立即支付尚欠的工程款153020元（1229520元—1076500元=153020元）。

综上，***的诉讼主张可以成立，法院依法予以支持。徐伯勋经法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十九条、第二百八十六条，最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》的解释第一条第一款，和《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第一百四十四条、第二百五十三条之规定，判决：1.益盛公司应于判决生效之日起十日内支付***工程款153020元；2.驳回***的其他诉讼请求。本案受理费4956元，由***承担1844元，由益盛公司负担3112元。

二审中，上诉人益盛公司提交《收条》一份，内容为：“今收到凤里中学涂料工资款6万元，工人工资已清余款，工程结算款到10天内付清，保修金按合同执行。收款人***2016年1月25日。”被上诉人***质证：对该份证据不予认可，该6万元已经包含在1076500元中，上诉人未另外向被上诉人支付工程款。

对当事人二审提交的证据，本院经审查认为，对《收条》的真实性予以确认；但是，除《收条》外，上诉人益盛公司未提供其他证据证明除一审认定的总付款1076500元，另外支付了6万元工程款。并且，上诉人益盛公司在二审中对总付款金额为1076500元无异议。

对于一审查明的事实，上诉人益盛公司除认为“工程款金额未经过益盛公司、***、徐伯勋的协商确认，工程未结算，工程款的拨付条件未成就”外，对一审查明的其他事实没有异议。被上诉人***无异议。

对当事人没有争议的其他事实，本院予以确认。对有异议的事实，本院将结合争议焦点予以阐明。

本案当事人的争议焦点为：1.案涉合同主体是谁？2.付款条件是否成就？3.本案的工程款为多少？

上诉人益盛公司与被上诉人***对争议焦点的意见与各自的上诉、答辩意见基本相同。

本院认为，一、关于案涉合同主体是谁的问题。徐伯勋等人挂靠益盛公司承建本案讼争项目工程，又以上诉人益盛公司名义将部分工程分包给被上诉人施工，故上诉人益盛公司与被上诉人***之间存在事实上的工程分包关系。并且，益盛公司与***签订协议书确认对剩余工程款承担支付责任。因此，***有权要求益盛公司支付相应的剩余工程款。

二、关于付款条件是否成就的问题。虽然，***与益盛公司于2015年2月2日签订协议书约定：***的欠款数额经***、益盛公司及挂靠人三方确认后将直接由益盛公司从挂靠人的工程款中直接支付给***；但是，***与徐伯勋已于2014年9月10日签订一份工程量计算表，确认***实际施工的内、外墙涂料、天棚、墙面开裂、漏水部分重新施工等工程的费用共计1229520元。并且，本案讼争工程项目已于2015年竣工验收合格并交付使用，保修期也已超过二年，故讼争工程的支付条件已经成就，益盛公司应按照协议书的约定支付工程款。

三、关于本案的工程款金额为多少的问题。如前所述，徐伯勋于2014年9月10日确认被上诉人***实际施工的内、外墙涂料、天棚、墙面开裂、漏水部分重新施工等工程的费用共计1229520元，***共收到讼争工程项目工程款1076500元，尚欠工程款为153020元，上述事实清楚，证据充分。上诉人益盛公司理应向***支付尚欠的工程款153020元。因被上诉人***未提起上诉，对于其主张的防水部分工程款7万多元及维修费2万元，本案二审期间不作审查，***可另案再行主张权利。

综上所述，上诉人益盛公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3360，由上诉人福建省益盛建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　郑丽阳

审判员　　尹立新

审判员　　刘志健

二〇一九年四月二十三日

书记员　　黄钰漩

引用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。