某某、江西华云实业集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江西省上饶市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）赣11民终826号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1976年4月5日生，汉族，无业，住河北省三河市燕郊开发区。

委托诉讼代理人：李建，河北省三河市燕郊行宫法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：江西华云实业集团有限公司，住所地江西省上饶市玉山县冰溪镇三清广场边华云龙廷嘉园13楼，统一社会信用代码：913611237599559029。

法定代表人：谢洪华，董事长。

委托诉讼代理人：张洪花，江西衡旭律师事务所律师。

委托诉讼代理人：叶林光，江西三清律师事务所律师。

原审第三人：宏发建设有限公司，住所地江西省南昌市小蓝经开发区金沙四路619号，统一社会信用代码：91360000739183917X。

法定代表人：杨进跃，经理。

原审第三人：福建四海建设有限公司，住所地福建省厦门市思明区塔埔东路169号4F，统一社会信用代码：913502007516403839。

法定代表人：宋勇进，经理。

上诉人***因与被上诉人江西华云实业集团有限公司（以下简称华云集团公司）、原审第三人宏发建设有限公司（以下简称宏发建设公司）、原审第三人福建四海建设有限公司（以下简称四海建设公司）建设工程施工合同一案，不服江西省玉山县人民法院（2020）赣1123民初3889号民事判决，向本院提起上诉，本院于2022年4月20日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原审判决第二项，并判决被上诉人承担就拖欠的施工费全部按照日千分之五支付赔偿金。事实和理由：1、一审法院认定事实缺乏依据，上诉人不存在施工超期，全部都是提前完工的，被上诉人的证据不足以认定超期。2、被上诉人申请鉴定的时间是超出了举证期限，上诉人不同意，一审法院未予理睬。3、脚手架合同的双方是江西冰溪建设有限公司与租赁站，与本案没有关系，且被上诉人出具不了支付脚手架使用费的凭证，脚手架使用费的权利主张人并非被上诉人。4、一审法院未对被上诉人的证据作出说明及认定，而是直接引用鉴定结论，对上诉人不公平。5、上诉人的违约成本高，被上诉人的违约成本低，请二审法院按照公平原则依法调整。6、被上诉人从未向上诉人主张过脚手架使用费，已过诉讼时效。7、本案是建设工程合同纠纷，并非民间借贷，一审法院分阶段认定延期付款赔偿金，适用法律错误。

华云集团公司辩称，1、被答辩人在施工过程中存在不同程度的延期竣工，答辩人提交了施工合同、联系函、验收记录等证据证明并且形成证据链，一审法院认定延期证据确凿充分。2、涉案房地产开发项目总承包单位是江西冰溪建设有限公司，验收记录等反映的施工主体只能是江西冰溪建设有限公司，不可能由分项工程施工人或分包单位作为施工主体。3、由于脚手架租赁金计算的证据和方式涉及专业问题，为了查明事实，法庭认为需要进行鉴定，答辩人提交申请鉴定符合法律规定。4、脚手架租赁合同是作为计算逾期竣工期间增加租金的依据，并非脚手架出租方向被答辩人主张租金。5、结算是依照合同约定，被答辩人认为需要发票和凭证超出本案审理范围。6、一审法院对鉴定所依据的施工合同、验收记录、报验表等证据一一作了认定并阐述了理由，对鉴定结论的采信符合法律规定。7、答辩人因延期竣工造成实际损失大于每日2000元，一审法院认定被答辩人的利息损失高出了实际损失的8.28倍，不仅不存在对其不公，反而是对答辩人不公。8、答辩人还要付工程款给被答辩人，脚手架使用费只需在工程款中扣除，不存在单独向被答辩人主张脚手架使用费，被答辩人超过诉讼时效的理由不能成立。9、根据法律规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定，没有约定的按照同期同类贷款利率或同期贷款市场报价利率计息，因此一审法院分段认定延期付款赔偿金并无不当。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告江西华云实业集团有限公司向原告***支付工程款2,526,500元，违约金1,282,542.6元(一期工程款93,300元违约金自2017年11月30日起至2020年8月31日止按照日万分之五的标准计算为37,506.6元，二期工程款2,433,200元违约金自2016年11月30日起至2020年8月31日止按照日万分之五的标准计算为245,036元)，另请求2020年9月1日起至实际偿清之日止以2,526,500元为基数按日万分之五的标准计算支付违约金至全部工程款付清为止；2.本案诉讼费由被告承担。庭审过程中，原告变更第一项诉讼请求：“要求被告华云集团公司支付工程款2,597,500元（较原诉请增加71,000元），违约金数额按照变更后的金额计算。”华云集团公司向一审法院提起反诉请求，一、判令反诉被告返还超付工程款计172.8607万元；二、本案反诉费由反诉被告承担。

一审法院认定事实：2013年7月6日原告（反诉被告）***与第三人宏发建设公司签订《华云东方嘉苑外墙石材干挂施工同部责任承包合同》，合同约定第三人宏发建设公司将其向被告（反诉原告）华云集团公司承建的东方嘉苑一期项目26、28号楼的外墙石材干挂项目转包给***，由***实际组织人员施工。2013年12月6日、2014年5月15日，原告***借用第三人四海建设公司资质与华云集团公司签订《华云东方嘉苑外墙石材干挂施工合同》两份，后又因项目楼号变更，双方对上述合同签订了补充协议，合同约定被告将东方嘉苑项目5-24#楼（不含6号），共计19幢楼的外墙石材干挂项目发包给四海建设公司，由***实际组织施工。上述施工合同中对工程的工程单价、工程款结算方式、工程质量、合同工期、质保金、违约责任等均作出了约定，其中约定每幢楼的外墙石材干挂工程的工期按照每幢楼房单幢面积区分5,000平方米以上的工期为90天，小于5000平方米的工期为75天（节假日工期顺延）；合同约定华云集团公司负责提供脚手架，单价不包含约定期限内的外脚手架使用费，逾期完工的相应的外脚手架使用费由承建单位负责；在工程全部施工完毕，施工方自检合格、检测报告等资料齐全后七个工作日内由发包方负责组织验收；完工经验收合格后一个月内支付至总工程款的80%，合同内全部工程通过综合验收后一个月内支付至95%，余额5%作为质保金，在验收合格满一年后的一个月内支付2%，质保期届满后一个月内支付3%；合同约定质量保修期为二年；甲方未按约定支付款项，每延期一日按应付款的万分之五支付违约金给乙方，乙方未按约定工期完工，每延期一日，从工程款中扣除延期违约金贰仟元，并承担延期时间的外架使用费。合同签订后，***即组织21幢楼的外墙石材干挂施工。一期工程中的第26号、28号，二期的第9号、10号、15-24号楼，共计14幢楼房均按照合同约定的工期内施工验收完毕，对此双方均无异议。其余7幢楼房分别为二期的第5、7、8、11、12、13、14号楼，单幢干挂面积分别为7180.53㎡、4977.60㎡、4495.82㎡、6158.45㎡、5921.39㎡、5945.13㎡、4387.89㎡,上述7幢房屋的外墙石材干挂工程的开工时间分别为：2014年12月1日、2014年5月10日、2014年5月10日、2014年12月1日、2014年12月1日、2014年7月15日、2014年5月8日。施工完毕后，被告华云集团公司作为建设单位组织房建施工单位江西冰溪建设有限公司、勘察单位宁波华东核工业工程勘察院、设计单位长宇（珠海）国际建筑设计有限公司、监理单位江西省华宇监理咨询有限公司分别于2014年8月20日、2014年10月3日、2014年10月20日、2015年5月6日、2015年8月1日、2015年8月1日、2015年8月20日对第8、14、13、7、11、12、5号楼的幕墙分部工程质量进行了验收，经验收质量合格，并制定了《幕墙子分部工程质量验收记录》各一份。根据上述查明的开、竣工时间，二期工程中第5、7、8、11、12、13、14号楼分别延期完工173天、287天、28天、154天、154天、8天、74天。工程完工后，原被告双方测定施工面积后，乘以合同单价，确定其中：一期26、28号楼工程价款为186.54万元，已付工程款177.21万元，工程质保金9.33万元未支付；二期原5号楼工程价款为299.88万元、原7、8号楼工程价款为419.99万元，原9-14号楼工程价款为1,437.39万元，原15-18号楼工程价款为569.7万元，原19-24号楼工程价款为286.05万元，合计3,013.01万元，已付工程款2,769.69万元，尚欠工程款92.67万元及工程质保金150.65万元，合计243.32万元未付。诉讼过程中，被告（反诉原告）华云集团公司向一审法院申请就原告延期竣工期间内脚手架租金费用申请司法鉴定，经委托，江西睿创工程监理有限公司出具了（2011）赣1123技委鉴59号《工程造价鉴定意见书》，经鉴定超合同工期脚手架租赁费用为473,512.01元。另被告鉴定费用31,200元由被告（反诉原告）华云集团公司垫付。2018年10月15日原告（反诉被告）***向被告（反诉原告）华云集团公司出具书面委托书，载明因***与供货商朱良清存在采购关系，如其将东方嘉苑28栋1单元1002号、28栋2单元701号两处房屋出售，其委托华云集团公司将该两处房屋的售房款中的130万元直接付给朱良清。至今被告（反诉原告）未向案外人朱良清支付该款项。2020年10月13日原告（反诉被告）向被告（反诉原告）邮寄送达了《解除委托付款通知书》，告知其因被告（反诉原告）至今尚未代为支付130万元债务，原告（反诉被告）解除委托被告（反诉原告）向朱良清支付130万元事宜。

一审法院认为，原告（反诉被告）***为案涉项目工程的实际施工人，其向第三人宏发建设公司转包以及借用四海建设公司资质与被告（反诉原告）华云集团公司签订的东方嘉苑小区一、二期工程的建筑外墙石材干挂项目施工合同，因其不具备建筑施工资质，违反法律法规的强制性规定，应属无效。但该建设工程已经由原告（反诉被告）实际施工完毕，并经各单位竣工验收合格，质保期亦已届满，***作为案涉工程的实际施工人与被告（反诉原告）在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，***有权直接向被告（反诉原告）主张工程款。被告（反诉原告）应参照合同的约定向原告（反诉被告）支付尚欠的工程款252.65万元，原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）偿还259.75万元工程款，没有事实依据，超出部分，不予支持。原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）支付逾期付款违约金，一审法院认为，因案涉合同无效，***诉请依照协议的约定支付逾期付款违约金，不予支持。但发包人存在延期支付工程款的情形，可参照合同约定赔偿对方因此造成的损失，***未提供证据证明其有其他实际损失，故可认定为资金占用期间的损失。根据被告（反诉原告）提交的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》中记载东方嘉苑二期项目整体验收时间为2016年7月21日，现原告主张自以2016年10月30日作为工程验收时间，不违反法律和双方的约定，予以支持。具体计算方式参照约定计算，即全部工程通过综合验收后一个月内支付至95%，余额5%作为质保金，在验收合格满一年后的一个月内支付2%，质保期届满后一个月内支付3%，其中2020年8月19日前以应付款为基数按双方约定的按每逾期一天0.5‰计算，2020年8月20日起按年利率3.85%的四倍即年利率15.4%计算。具体计算方式如下：一、一期工程欠质保金93,300元，其中2%计37,320元按每天0.5‰计算，从2017年12月1日计算至2020年8月19日，为18,529.38元；质保金3%计55,980元，按每天0.5‰计算从2018年12月1日计算至2020年8月19日为17,577.72元；二期工程于2016年11月30日前应付2,862.3595万元，实付2,769.69万元，差926,700元，从2016年12月1日按每天0.5‰计算至2020年8月19日为629,229.3元；质保金2%计602,600元，从2017年12月1日按每天0.5‰计算至2020年8月19日为299,190.9元；质保金3%计903,900元，从2018年12月1日按每天0.5‰计算至2020年8月19日为283,824.6元；合计1,248,351.9元，从2020年8月20日以尚欠的工程款2,526,500元为基数按年利率15.4%计算至偿清时止。被告（反诉原告）反诉主张原告（反诉被告）承担延期完工期间的外脚手架使用费52.4607万元及逾期完工违约金，一审法院认为，涉案合同属无效合同，工程逾期竣工，发包人不能向相对人主张违约金，但涉案工程已竣工验收合格，而工程价款的确定与工期、工程质量密切相关，施工人存在延期完工的情形，发包人可参照合同约定主张相对方赔偿因延期完工造成的损失。本案中，参照双方约定的每延期一日应从工程款中扣除2,000元，并承担延期时间的外架使用费，根据查明的事实，其中第5、7、8、11、12、13、14号楼存在逾期完工，故被告（反诉原告）可向原告（反诉被告）主张超工期的外脚手架租赁费用，及逾期完工的损失。参照鉴定结论，超工期期间脚手架租赁费为473,512.01元，原告(反诉被告）应当承担，被告主张524,607元，没有事实依据，不予采信。原告（反诉被告）实际逾期共计878天，被告（反诉原告）可向原告（反诉原告）要求支付延期完工损失174.8万元。被告（反诉原告）主张抵扣借款29.7万元，因已另案处理，对此不予支持。被告（反诉原告）主张原告（反诉被告）尚欠工程维修的农民工工资33.95万元，因被告（反诉原告）未提供相关证据证明因涉案工程质量需要修复已产生维修费的具体金额，且原告（反诉被告）对此不予认可，故不予支持。被告（反诉原告）主张原告（反诉被告）欠7、8号楼延期完工期间外脚手架使用费2万元，已在上述中作处理，对此不予支持。被告（反诉原告）主张为原告（反诉被告）向朱良清代付石材款130万元，没有事实依据，对此不予支持。综上所述，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》（2021.1.1）第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2014.9.29）第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（2018.10.29）第五条、第十四条、第十五条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告（反诉原告）江西华云集团有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内向原告（反诉被告）***支付外墙石材干挂工程款2,526,500元及资金占用期间的利息损失（其中2020年8月19日之前计1,248,351.9元，2020年8月20日起以尚欠工程款为基数，按年利率15.4%标准计算至工程款付清之日止）；二、由原告（反诉被告）***自本判决发生法律效力之日起十日内向被告（反诉原告）江西华云集团有限公司支付延期外架脚手架使用费473,512.01元及工程逾期完工损失1,748,000元；三、驳回原告（反诉被告）***的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）江西华云集团有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费37,272元，财产保全费5,000元，保合计42,272元，由被告江西华云集团有限公司负担；本案反诉费10,179元，鉴定费31,200元，合计41,379元，由原告（反诉被告）***负担。

二审期间，各方均未向法庭提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据***借用第三人四海建设公司资质（乙方）与华云集团公司（甲方）签订的《华云东方嘉苑外墙石材干挂施工合同》约定，甲方未按约定支付款项，每延期一日按应付款的万分之五支付违约金给乙方，乙方未按约定工期完工，每延期一日，从工程款中扣除延期违约金贰仟元，并承担延期时间的外架使用费。由于***是案涉工程的实际施工人，工程已实际施工完毕，有权直接向华云集团公司主张工程款。对于施工人***存在延期完工的情形，一审法院参照合同约定每延期一日从工程款中扣除2,000元，并参照合同约定判令***承担延期时间的外架使用费，符合法律规定和合同约定。同时对于华云集团公司存在延期支付工程款的情形，一审法院仍然参照双方合同的约定根据民间借贷的利率来认定赔偿损失。虽然合同因为***不具备建筑施工资质而被认定无效，但是一审法院在认定华云集团公司逾期支付工程款应支付给***资金占用损失以及***逾期完工应支付违约金及延期期间的脚手架使用费上，充分尊重了合同订立双方最初的意思表示，符合合同意思自治的原则，也符合公平原则，因此一审法院对于合同双方的违约情形参照合同的约定来判决，并无不妥。一审法院委托的江西睿创工程监理有限公司具备相应的审计资质、鉴定程序合法、鉴定意见依据充分，对其作出的延期外架脚手架使用费的鉴定结论能够予以采信。对于上诉人上诉要求未付的工程款按照千分之五支付赔偿金的请求，没有可参照的合同依据，其称工程未逾期、鉴定不合法、违约责任不公平、脚手架费过时效等主张，也与本案查明的事实不符，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24,572元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　朱晖华

审 判 员　周立峰

审 判 员　姜一珉

二〇二二年七月十二日

法官助理　孙长清

书 记 员　林也力