某某与福建永建建筑有限公司、某某建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

福建省石狮市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽0581民初2913号

原告：***，男，1970年10月18日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。

委托诉讼代理人：刘海山，福建华达(石狮)律师事务所执业律师。

被告：福建永建建筑有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区津淮街国际华城3#楼2409，统一社会信用代码913505037531375623。

法定代表人：张传治，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张慧明，福建君宇律师事务所执业律师。

被告：***，男，1967年5月22日出生，汉族，住福建省惠安县。

委托诉讼代理人：林一鸣，福建君宇律师事务所执业律师。

原告***与被告福建永建建筑有限公司（以下简称永建建筑公司）、***建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年6月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人刘海山、被告永建建筑公司的委托诉讼代理人张慧明、被告***的委托诉讼代理人林一鸣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.判令永建建筑公司、***连带偿付***工程款168193元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计付自2016年1月26日起至判决确定还款之日止的逾期付款利息损失（暂计至起诉时约20000元），以上暂共计188193元。2.本案诉讼费由永建建筑公司、***承担。诉讼过程中，***变更第一项诉讼请求为：判令永建建筑公司、***连带偿付***工程款168193元，并按中国人民银行公布的同期贷款基准利率的1.5倍计付自2016年1月26日起至2019年8月19日止的利息损失和自2019年8月20日起至实际付清款项之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍的利息损失（暂计至起诉时约20000元），以上暂共计188193元。事实和理由：2013年3月30日，***与永建建筑公司、***签订一份《泥水工程施工承包合同》约定永建建筑公司、***将位于石狮市××镇××村××房××段××＃××＃号楼泥水工程施工承包给***施工，承包方式为包工不包料，并约定双方的权利、义务等，后***按约进行施工工程款为2471432元，结算后***应永建建筑公司、***要求又完成砌体工程量267.16立方米，工程款为51428元。***总完成工程量的工程款合计2522860元。施工过程中以及结算中永建建筑公司、***有陆续以各种方式支付大部分工程款合计2354667元，尚欠***工程款168193元未支付。

永建建筑公司辩称，1.按照合同约定，永建建筑公司已经超额支付工程款。***与永建建筑公司于2016年1月26日共同出具的《前园安置房二标段泥水班组对账单》确定，案涉合同总工程款（含标注的未收尾部分）为2471432元，永建建筑公司已支付工程款合计2404667元，付款比例已经达到总工程款的97.3%，超过合同约定的付款比例。目前工程尚未完工，***未完成合同约定的全部项目，不具备竣工验收条件，永建建筑公司仅需支付总工程款的92%给***即可，现永建建筑公司所支付款项达总工程款的97.3%，已远远超过合同约定，不存在未支付工程款的情况。2.案涉工程存在未收尾（部分未完成项目）、施工不合格的事实，应从已付工程款中扣回481427.25元退还给永建建筑公司。按照合同约定，***承包的项目包括砖砌体、外墙面贴砖、楼层垃圾清理等，但案涉工程存在未完工的情况，具体为结算金额“2366261”对账单的第1点楼层垃圾未全部清理，第8点外墙贴面砖1349立方米未完成、第9点外墙粉刷212.56平方米未完成、第10点平台板材179平方米未完成、第12点砖砌体735.27立方米未完成。已施工的部分经监理机构检验质量不合格，存在砌体工程局部通缝、透缝，顶砖不符合质量要求，未按规定要求两面填塞砂浆并抹平，部分外墙经检查存在空鼓现象等质量不达标的情况。永建建筑公司多次通知***进行返修，但***均未进行返修，构成严重违约并给永建建筑公司造成严重的经济损失。按照合同第九条“经相关部门检查指标达不到合格要求，决算时单价下降15%，并由乙方负责返工，直至符合要求”的约定，***应按合同约定降价15%的差额即481427.25元返还给永建建筑公司，在未扣除***未完成施工部分工程量的情况下，***总工程款应为1990004.75元（包括未完工部分），永建建筑公司已超额支付。3.***严重违反合同约定未对项目内未完工工程进行收尾翻修，案涉工程的收尾工程系当地村组织重新指定新的班组进行收尾施工，与***无关。4.***诉称的存在267.16立方米的后续工程不属实，永建建筑公司与***于2016年1月26日共同确认本工程的砖砌体总工程量为4390.09立方米，已包含本工程的所有砖砌体工程量。***称结算后，又应永建建筑公司要求完成砌体工程量267.16立方米的工程，没有任何经过双方共同确认的单据予以佐证，相应部分的诉讼请求不能成立。

***辩称，1.***作为永建建筑公司的代表，不是案涉合同当事人，非本案适格被告，无需承担偿付责任。***系永建建筑公司代表，案涉《泥水工程施工承包合同》载明甲乙方为永建建筑公司和***，***并非合同当事人。同时，在《泥水工程施工承包合同》及《福建永建建筑前园安置房二标段4#、5#泥水组单价附表》（以下简称《泥水班组单价附表》）的签章处，***均是以永建建筑公司（甲方）代表的名义签字，故***与永建建筑公司不存在需要承担连带责任的法定关系。2.永建建筑公司已超额支付相关款项，***请求支付工程款没有依据。3.案涉项目存在多项未完成的情况，包括砖砌体、外墙面贴砖未全部施工完成，楼层垃圾未全部清理等，且已施工的项目经监理机构检验质量不合格，存在砌体工程局部通缝、透缝，顶砖不符合质量要求，未按规定要求两面填塞砂浆并抹平，部分外墙经检查存在空鼓现象等质量不达标的情况。鉴于此，合同约定的付款条件还未成就，***还应按合同约定在决算单价下降15%承担违约责任。

***、永建建筑公司围绕诉讼请求及抗辩主张依法提交了证据，***未提交证据。本院依法组织当事人进行了举证、质证。对于当事人无异议的证据，本院予以认定并在卷佐证，对于当事人有异议的证据，本院将结合争议焦点予以综合认定。

本案双方当事人的争议焦点为：1.案涉合同相对方是谁；2.案涉工程价款是多少；3.永建建筑公司已支付给***工程款是多少；4.***请求永建建筑公司支付工程款168193元的请求能否成立。

双方当事人对于争议焦点的意见与其诉、辩及质证意见基本一致。

1.案涉合同相对方是谁

本院认为，案涉合同相对方为永建建筑公司，***并非合同相对方。理由如下：首先，从合同文本看，《泥水工程施工承包合同》明确载明甲方为永建建筑公司前园二标段项目部，乙方为***泥水组，***是在合同尾部永建建筑公司代表处签名，且甲方处亦有永建建筑公司项目部的盖章确认，故从合同文本看，案涉合同的主体为永建建筑公司与***。其次，从款项支付情况看，案涉工程款也是由永建建筑公司支付给***，款项支付也是发生在永建建筑公司与***之间。最后，从案涉工程结算主体看，案涉工程的结算亦发生在永建建筑公司与***之间。故从合同文本、款项支付及工程结算均发生在永建建筑公司与***之间，无法体现***与案涉合同存在关系。***主张***与永建建筑公司存在挂靠关系，进而要求***承担连带责任。本院认为，虽然***对此未能提供证据予以证实，但即使双方存在挂靠关系，合同的相对方也应为被挂靠方永建建筑公司。综上，本院认定案涉合同的相对方为***与永建建筑公司。

2.案涉工程价款是多少

本院认为，案涉工程价款为2471432元。理由如下，首先，永建建筑公司与***于2016年1月26日进行结算并出具《前园安置房二标段泥水班组签字对账单》一份，确认***在前园安置房二标段完成的泥水总工程款【包括附件（1）中注明的未完成的收尾工程量】为2471432元，该对账单经***及永建建筑公司签字/盖章确认，本院予以确认。其次，结算时工程尚未完成，对此双方在对账单中也予以注明，即“附件（1）中注明的未完成收尾工程量”。针对这部分未完成工程量，***主张为金额“2366261元”对账单载明的第8点外墙面贴砖及第12点底层及部分施工洞砖砌的一小部分，但***已于2016年3月至5月份施工完毕。永建建筑公司则辩称，“附件（1）中注明的未完成收尾工程量”为结算金额“2366261”对账单中载明的第1点楼层垃圾未全部清理、第8点外墙贴面砖1349立方米未完成、第9点外墙粉刷212.56平方米未完成、第10点平台板材179平方米未完成、第12点砖砌体735.27立方米未完成，收尾工程由新班组施工。对此，本院认为，当事人对自己提出的主张应当提供证据加以证明。从双方同日出具的结算金额为“2366261元”对账单内容载明：“8.外墙面贴砖约300多平方贴面砖砌没完成”、“12.底层及部分施工洞砖砌没完成”，可确定案涉工程结算时尚有外墙面贴砖、底层及部分施工洞砖砌没完成。***主张该部分工程已由其实际施工完成，从现场勘验、业主前园村委会出具的《证明》及石狮日报关于前园安置房交房的报道均可确定案涉工程目前已完工并交付使用。永建建筑公司辩称收尾工程由新班组施工，对此负有举证责任。为证其主张，其提供石狮市人民政府专题会议纪要作为佐证材料。本院认为，***未参加该会议，并对该份会议纪要的关联性不予认可，且永建建筑公司也未能举证证明会议纪要所载明的前园安置房未完工项目包含双方结算时所注明的案涉收尾工程量。故在无其他证据佐证的情况下，仅凭会议纪要无法证明案涉收尾工程系由新班组施工。对此，永建建筑公司应承担举证不能的不利后果，故对永建建筑公司辩称的案涉扫尾工程由新班组施工的事项，本院不予采纳。最后，***主张，工程存在增量267.16立方米，增量工程款为51428元，并提供对账单及录音材料予以证实。本院认为，该份对账单无任何人员签字，也未经永建建筑公司盖章确认，对永建建筑公司无约束力，永建建筑公司对此亦不予认可，对该份对账单本院不予认可。同时，录音光盘无原始载体可供核实，不符合证据的形式要件，且录音内容既未体现存在工程增量，也未体现增量面积267.16立方米、工程款51428元等内容，无法达到***的证明目的，本院对该录音光盘的三性均不予认可。基于此，***主张的案涉工程存在增量及增量面积为267.16立方米的事项，无事实和法律依据，本院不予采纳。

3.永建建筑公司已支付给***工程款是多少

本院认为，永建建筑公司支付给***工程款为2404667元。理由如下，首先，***对永建建筑公司已实际支付的2354667元予以确认，本院予以确认。其次，关于刘志平于2014年3月24日向魏文仓转账支付1万元款项性质。***主张该笔款项为刘志平与魏文仓之间的借款；永建建筑公司辩称该笔款项是支付给***的工程款。对此，本院依法调取（2018）闽0581民初1648号案件中刘志平与魏文仓的调查笔录，笔录载明刘志平亦确认该笔款项系受永建建筑公司委托支付给***的工程款。对此，本院认为，刘志平作为永建建筑公司的现场人员，依照永建建筑公司的委托向***的现场人员魏文仓转账1万元支付工程款具有合理性，且款项支付时间也是发生在工程施工期间，与永建建筑公司支付给***工程款在时间上亦具有连续性，故对永建建筑公司辩称的该笔1万元系支付案涉工程款的辩称，本院予以采纳。***主张该笔1万元款项系刘志平与魏文仓的借款，但未提供证据予以佐证，依法应承担举证不能的法律后果，对该主张本院不予支持。根据高度盖然性原则，相比较于***的主张，永建建筑公司的主张更具有高度可能性，故本院认定该笔1万元款项系永建建筑公司支付给***的工程款。最后，***主张2016年2月5日收款收据载明款项8万元，实际收到4万元，该主张与其签名确认的收款收据内容不符，也未提供相反证据予以反驳，对该主张本院不予采纳。综上，永建建筑公司共向***支付工程款合计2404667元。

4.***请求永建建筑公司支付工程款168193元的请求能否成立

本院认为，永建建筑公司应支付***工程款66765元，超过的部分不予支持。理由如下：案涉工程造价为2471432元，永建建筑公司已实际支付工程款2404667元，尚欠***工程款66765元（2471432元-2404667元）。根据合同付款条件的约定：“……待竣工办理正式验收后两个月内再支付至97%，余款待工程竣工验收签订保修期一年满后一个月内一次性付清”。案涉工程虽未竣工验收，但已交付使用，且从业主前园村委会出具的《证明》可以确定案涉工程的交付时间为2019年10月1日，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第三项：“（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，案涉工程自交付使用之日视为竣工验收之日，即2019年10月1日，余款支付期限为竣工验收后的一年满后一个月，即2020年11月1日，故工程余款的支付条件已经成就，***有权请求永建建筑公司支付工程余款66765元。永建建筑公司辩称工程尚未完工、支付条件尚未成就，与本院调查事实不符，本院不予采纳。另，永建建筑公司辩称工程存在质量不合格情况，并提供两份《监理工程师通知单》以及部分现场照片予以佐证。本院认为，两份《监理工程师通知单》中项目监理机构系永建建筑公司单方委托，并非合同约定的监理公司，***亦不予确认，本院不予采纳；现场照片也无法证明工程存在质量问题及存在何种质量问题，故从现场照片也无法证明证明案涉工程存在质量问题，综上，永建建筑公司辩称案涉工程存在质量问题，***应降价15%的差额返还给永建建筑公司，于法无据，本院不予采纳。退一步讲，即使案涉工程存在质量问题，那么按照双方约定，永建建筑公司也应在决算时提出单价下降15%，但双方在结算时永建建筑公司既未提出，也未对单价进行降价结算，与双方约定不符。综上，针对永建建筑公司的上述辩称，无事实和法律依据，本院不予采纳。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年3月20日，永建建筑公司与***签订《福建省永建建筑前园安置房二标段4#、5#泥水班组单价附表》一份，对案涉项目名称及对应单价进行约定。2013年3月30日，永建建筑公司与***签订《泥水工程施工承包合同》一份，约定永建建筑公司（甲方）将前园安置房二标段4#、5#楼泥水分项工程分包给***泥水组（乙方）施工，工程承包方式包工不包料，承包范围以设计图纸及设计变更内容范围内所有工程量，包括构造柱、栏板、过梁、卫生间、厨房反梁砼浇筑（砼采用自拌），门窗洞口预制块制作，铝合金滴水线。拉毛，天棚不粉刷（局部板偏差过大，需粉刷），主次梁均需粉刷，卫生间、厨房地面需找平，照明灯具、斗车、施工工具，包括室外散水、明沟等。承包单价见附表，付款方式为当月完成工程量待下月15号内付至总完成量85%，工人退场付至92%，待竣工办理正式验收后两个月内再付至97%，余款待工程竣工验收签订保修期一年满后一个月内一次性付清。工程质量：工程质量达到合格标准，观感应达到优良。质量奖惩：分部分项工程达到合格要求，按合同单价结算。经相关部门检查指标达不到合格要求，决算时单价下降15%，并由乙方负责返工，直至符合要求等内容。***在甲方代表处签名，并加盖永建建筑公司前园二标段项目部章，***在乙方代表处签名。2014年5月3日，永建建筑公司和***又签订《泥水班组补充协议》一份，对人工费、下料费等进行补充约定。2016年1月26日，***与永建建筑公司结算并出具《前园安置房二标段泥水班组对帐单》一份，主要载明：“……8.外墙面贴砖：20323㎡*33元/㎡=670659元（约300多平方贴面砖砌没完成）……12.砖砌体：4390.09㎥*7元/㎥=845092元（底层及部分施工洞砖砌没完成）”等内容，并结算工程价款为2366261元。同日，双方又出具《前园安置房二标段泥水班组签证对帐单》一份，对工程项目及造价做了明确，并约定：经双方实际核对，***在前园安置房二标段完成的泥水项目的总工程款【包括附件（1）中注明的未完成的收尾工程量】为2471432元。结算后，永建建筑公司陆续向***支付工程款合计2404667元，尚欠工程款66765元。另，案涉工程目前尚未竣工验收，但已于2019年9月27日完工，并于2019年10月1日交付使用。

本院认为，***与永建建筑公司之间的《泥水工程施工承包合同》、《泥水班组补充协议》，因***不具有相应施工资质，违反了法律的强制性规定，依法应认定无效。虽然双方签订的合同无效，但***确有实际施工，永建建筑公司与***的工程款可参照合同进行结算。根据合同付款条件约定，工程余款应于竣工验收签订保修期一年满后一个月支付。案涉工程虽未竣工验收，但已于2019年10月1日交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第三项：“（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，案涉工程自交付使用之日视为竣工验收之日，即2019年10月1日，余款支付期限为竣工验收后的一年满后一个月，即2020年11月1日，故工程余款的支付条件已经成就。综上，永建建筑公司应支付***工程余款66765元，并支付自2020年11月2日起至实际还款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息损失，超过的部分，本院不予支持。***并非合同相对方，***请求***承担连带责任，于法无据，本院不予支持。

综上所述，***的诉讼请求部分可以成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十四条第三项、第十七条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决如下：

一、福建永建建筑有限公司应于本判决生效之日起十日内支付***工程款66765元，并支付自2020年11月2日起至实际付清款项之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；

二、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4064元，由***负担2622元，永建建筑公司负担1442元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。

本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审　判　长　　李珊珊

人民陪审员　　吴华东

人民陪审员　　吴静雅

二〇二一年一月五日

书　记　员　　傅静雯

一、本案适用的主要法律条文

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。

法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。

二、执行申请提示

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。