福建坤孚股份有限公司、龙岩市杰新钢结构工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省龙岩市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2018）闽08民终382号

上诉人福建坤孚股份有限公司（下称坤孚公司）、因与被上诉人龙岩市杰新钢结构工程有限公司（下称杰新公司）、原审第三人福建中凯建设工程有限公司（下称中凯公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省武平县人民法院（2016）闽0824民初973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人坤孚公司的委托诉讼代理人邹亿、李彦、被上诉人杰新公司的委托代理人罗旭辉到庭参加诉讼。原审第三人中凯公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

上诉人坤孚公司上诉请求：一、撤销原审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求，并支持上诉人一审反诉请求；二、被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用及鉴定费用。 事实和理由： 一、原判决错误认定上诉人应付工程款金额为7,239,868元，应予纠正。 （一）原判决认定，上诉人应付工程价款为：土建部分合同总价1,690,000元，土建增项价款262,676元，钢结构及水电安装合同总价4,567,000元，未按优化方案施工增加钢材80,000元，增加水电安装工程价款324,301元，增加冷却系统造价99,969元，增加配电设备造价215,922元，合计7,239,868元。对此，上诉人认为： 1、由于讼争《建设工程施工合同》所约定固定总价已包含冷却系统、配电设备的造价，故原判决认定冷却系统、配电设备属合同外增项缺乏合同及事实依据，上诉人无须向被上诉人另行支付冷却系统工程款99,969元及配电设备工程款215,922元。 《招标文件》第一部分“投标须知前附表”第6条“招标范围”规定：本次工程招标范围包括招标文件、施工图纸所有内容（无甩项）。第9条“计价方式”规定：采用清单综合单价报价法，包含材料、人工、机械、管理、风险、利润、规费、税金、措施费等费用，总价包干。《招标文件》第二部分“投标须知”第（一）项总则第2.1.2条规定：本次招标范围：坤孚股份镁合金产业园I期厂房建设工程（以下简称“讼争工程”）。本次工程招标范围包括招标文件、施工图纸所有内容，无甩项。《招标文件》第二部分“投标须知”第（三）项“投标文件的编制”第5.1条规定：投标人应仔细阅读招标文件，了解拟投标合同段的全部工程内容。投标人的投标报价应是招标文件所确定的招标范围内全部工程内容的价格体现。《招标文件》上述规定表明，上诉人系通过向被上诉人提供施工图纸的方式对招标范围内施工项目予以说明。不仅如此，上诉人还通过《招标文件》告知被上诉人，招标范围内的全部工程内容无甩项，被上诉人的投标报价应是包含招标范围内全部工程内容的固定总价。在此基础上，《建设工程施工合同》第一部分“合同协议书”第2条约定：承包范围：同招标内容。《建设工程施工合同》第三部分“合同条款书”项下“专用条款”第六条第23.2款还约定：合同价款采取固定总价方式确定，被上诉人承诺在合同履行期间不得因本合同向上诉人要求任何额外费用。上述事实充分证明，被上诉人在参与投标工程之初，就对上诉人通过施工图纸说明招标范围内施工项目及采用固定总价方式确定工程造价的做法有着明确的认知和认可，且被上诉人中标后亦与上诉人签署《建设工程施工合同》，进一步明确工程造价以固定总价方式加以确定。由于冷却系统、配电设备属于施工图纸所载施工项目的组成部分，故根据双方所达成的投标报价应包含施工图纸所载全部施工项目，以及按固定总价方式确定工程造价的共识，应认定《建设工程施工合同》所约定固定总价已包含冷却系统、配电设备造价。在此情形下，即便被上诉人所提供《投标总价》中没有冷却系统、配电设备项目的内容，则由于该漏报行为明显有违诚实信用原则及公平交易的商业道德，且被上诉人在接受《招标文件》时就应对该漏报行为所可能产生的不利后果有所预见，故被上诉人应自行承担因该漏报行为所产生工程造价减损的风险。因此，原判决关于冷却系统、配电设备属合同外增项的约定，明显与《招标文件》规定及《建设工程施工合同》约定不符，该认定不能成立，上诉人无须向被上诉人另行支付冷却系统工程款99,969元及配电设备工程款215,922元。 2、针对未按优化方案施工对工程量及工程造价的影响，在其未经建设单位（上诉人）、监理单位（福建紫金监理咨询有限公司武平分公司）及施工单位（被上诉人）共同确认的前提下，原判决认定未按优化方案施工增加造价80,000元，并将该增加造价80,000元计入工程造价缺乏事实依据。 从被上诉人提供的2014年12月8日关于水电安装工程量增项总价的《工程签证单》以及2015年1月14日关于土建工程增加工程量总价的《工程签证单》均由上诉人、福建紫金监理咨询有限公司武平分公司及被上诉人三方共同签章确认的事实可以看出，有关工程量及工程造价增减的事项，应当经上诉人、福建紫金监理咨询有限公司武平分公司及被上诉人一致确认后方可作为结算依据。而关于未按优化方案施工对工程量及工程造价的影响，被上诉人并未提供经上诉人、福建紫金监理咨询有限公司武平分公司及被上诉人三方共同签章确认的《工程签证单》或与之具有相同效力的施工文件对此加以证明，故原判决认定未按优化方案施工增加造价80,000元，并将该增加造价80,000元计入工程造价缺乏事实依据。 3、原判决不予支持上诉人所提出未施工部分应扣减工程款主张的理由不能成立，上诉人有权不予支付该未施工部分对应的工程款255,633元。 针对上诉人所提出未施工部分应扣减工程款的主张，原判决认定，对于配电设备安装已认定属合同增项，工程已经验收合格，对于验收合格后存在的质量问题，可在保修期内主张，故不予支持上诉人主张。对此，上诉人认为： （1）如前所述，原判决所认定属合同外增项的配电设备本就属于《建设工程施工合同》所约定固定总价范围内的施工项目，不应视作合同外增项，在此情形下无从得出上诉人所主张应扣减工程款的配电设备亦属合同外增项的结论。不仅如此，上诉人所主张应扣减工程款的配电设备是指被上诉人未依约安装的变压器、配电箱电缆及低压配电柜等配电设备，与原判决所认定属合同外增项的配电设备（包括：高压母线提升柜、高压出线柜、低压进线柜、电容补偿柜、出线柜），分属讼争工程的不同构件，原判决将二者视为同一设备并将针对后者作出的认定直接套用于前者更是错上加错，其关于上诉人所主张应扣减工程款的配电设备属合同增项的认定毫无事实依据，不能成立。 （2）上诉人所主张应扣减工程款的施工项目（包括：变压器、配电箱电缆、低压配电柜、外墙、卷帘门等），应属《建设工程施工合同》约定范围内的施工项目，在被上诉人未依约完成该部分施工项目的情形下，上诉人有权拒绝被上诉人相应的付款要求。且上诉人行使该权利与上诉人依据《建设工程施工合同》及有关法律规定要求被上诉人履行保修义务并无冲突，故原判决以上诉人有权要求被上诉人履行保修义务为由，不予支持上诉人关于就被上诉人未完成施工项目扣减工程款的主张，系不当缩减上诉人权利，应予纠正。 （3）根据上诉人所提供《电力工程施工合同》、发票、设计图纸、《工程造价文件（预算）》等证据及被上诉人所提供《增项总价》，上诉人所主张应扣减工程款的施工项目造价为255,633元（即：未完成施工项目总价404,322元-抵销的148,699元）。若被上诉人对是否应扣减工程款及应扣减金额持有异议，则上诉人呈请贵院依法委托鉴定机构根据讼争工程施工图纸及现场实际施工情况，对被上诉人是否依约完成上诉人所主张应扣减工程款的施工项目，以及在被上诉人未依约完成前述施工项目的情况下工程造价应如何扣减的事项进行鉴定。 （二）基于上述分析可知，被上诉人已完成施工项目的造价为：土建部分合同总价1,690,000元+土建增项价款262,676元+钢结构及水电安装合同总价4,567,000元+水电安装部分增项价款324,301元-被上诉人未完成施工项目应扣减价款255,633元=6,588,344元。在此基础上，本案还应结合被上诉人应付逾期竣工违约金的情况，对上诉人应向被上诉人支付的工程款作出综合认定。 二、原判决错误驳回上诉人要求被上诉人支付逾期竣工违约金的反诉请求，应予纠正。

原判决认定，坤孚公司未提供证据证明其已按合同约定签发开工令，建设工程中，因设计变更、增加工程量等情形，工期应予以顺延，上诉人提供的证据不能证明被上诉人违反合同约定期限，现建设工程已经验收合格，其主张被上诉人承担违约金312,850元无据。对此，上诉人认为，在案证据足以证明被上诉人存在逾期竣工的违约行为，故被上诉人应向上诉人支付逾期竣工违约金。 1、被上诉人在诉讼中自认，讼争工程实际于2013年10月底开工，故关于讼争工程的开工时间可根据被上诉人的陈述初步予以认定，即开工时间为2013年10月底。《建设工程施工合同》第三部分“合同条款书”项下“专用条款”第三条第13.2.1款约定：被上诉人应在工期顺延事项发生后3日内书面向上诉人提出申请，否则视为被上诉人放弃对该项工期顺延事项的索赔请求，工期不予顺延。由于被上诉人并未依上述约定就其所主张设计变更、增加工程量等情形向上诉人提出工期顺延申请，故根据上述约定应认定被上诉人放弃对该项工期顺延事项的索赔请求，讼争工程的工期仍应按60天计算。再结合讼争工程开工时间为2013年10月底的事实可得出如下结论，讼争工程至迟应于2013年12月31日前竣工。 2、无论是被上诉人试产镁合金材料的时点（即：2014年11月），还是被上诉人向上诉人提交《验收自评报告》的时点（即：2015年5月25日），或是上诉人组织竣工验收的时点（即：2016年11月29日），均晚于《建设工程施工合同》约定的竣工截止时间（即：2013年12月31日），且迟延时间不少于10个月。在此情形下，无论认定哪一时点为讼争工程的竣工日期，均能得出被上诉人存在逾期竣工违约行为的结论。《建设工程施工合同》第三部分“合同条款书”项下“专用条款”第十条第35.2款约定：总工期每延误一天，按照合同总价款千分之一／天支付违约金，上诉人有权在工程款结算时直接扣除，违约金总额不超过合同总价的5%。据此，考虑到迟延竣工期间每日按合同总价款千分之一计算逾期竣工违约金势必超出《建设工程施工合同》所约定逾期竣工违约金的上限（即：合同总价的5%），本案应以上诉人自认的被上诉人已完施工项目造价金额6,588,344元的5%认定逾期竣工违约金金额的上限（即：6,588,344元×5%=329,417.2元）。由于上诉人实际向被上诉人主张的逾期竣工违约金312,850元未超出《建设工程施工合同》所约定逾期竣工违约金的上限，故上诉人该项主张具有合同及事实依据，应予支持。 三、原判决错误认定上诉人应向被上诉人支付欠付工程款利息，应予纠正。 1、被上诉人2015年5月25日所提交《验收自评报告》仅为被上诉人单方关于讼争工程符合竣工验收条件的说明，而非结算资料，故原判决援引《建设工程施工合同》第三部分“合同条款书”项下“专用条款”第九条第33款关于“上诉人应在收到被上诉人结算资料后28天内审完”的约定，认定上诉人应于收到《验收自评报告》后28天完成结算审核明显与合同约定不符，该错误认定应予纠正。 2、《建设工程施工合同》第三部分“合同条款书”项下“专用条款”第六条第26款第4项约定：工程办完结算并经审核确认后，付至合同总价的95%，余款待五年保修期满，无质量争议一次无息付清。从被上诉人提起本案诉讼及上诉人提出反诉的事实可以看出，双方对于工程造价至今仍存在争议，且讼争工程造价至今未完成结算，故目前不具备工程款支付比例应达合同总价95%的前提条件，更遑论上诉人存在未按合同约定支付工程款至总价95%的违约行为。 被上诉人杰新公司答辩称。 一、关于增项部分。 （一）、答辩人提供新证据“冷却循环水系统图、室内消火栓系统图”（发包方招标文件中的施工图，该图上诉人也作为新证据提供）。该图载明：“冷却循环给水系统需由甲方指定的工艺深化设计后方可施工”。可证明：招标时，冷却系统设计尚未最后完成，工程数量和工程价款尚不明确，若以招标文件第4页中的招标范围：“本次工程招标范围包括招标文件、施工图纸所有内容（无甩项）”确定施工范围，会因施工图纸的“冷却系统”不确定而导致工程数量、价款不明确，所以，上诉人主张按照施工图纸（无甩项）认定冷却系统工程属于合同固定总价范围，是不正确的。 （二）、招标文件表述“本次工程招标范围包括招标文件、施工图纸所有内容（无甩项）”不能适用。理由是：招标文件第14页第5.5条的规定，以工程量清单作为工程项目及总价。但上诉人未提供工程量清单，由答辩人提供工程量清单。在招标文件第20页第2.2条约定（评审“商务标”部分），上诉人对答辩人提交的工程量清单进行审核，答辩人中标，说明上诉人认可答辩人的工程量清单作为建设施工合同范围内的施工项目。 （三）、原审第一次开庭的庭审中，上诉人对增项项目未提出异议，只是对造价有异议，据此，上诉人在原审提出的鉴定事项仅申请工程造价鉴定，未提出增项范围鉴定，从上诉人原审提交的《鉴定申请书》的内容可证实。 （四）、《建设工程施工合同》是双方按优化方案确认的合同价款，后由于上诉人改变优化方案中的钢架及钢吊梁优化项目，导致合同价款增加，事实上，在上诉人单方改变优化方案前，答辩人已经按优化方案的钢架下料53.151吨，给答辩人造成直接损失。杰新公司于2013年9月29日提交给坤孚公司的函，以及于2013年11月12日向坤孚公司发出《工程工作联系函》，要求补偿损失；另还有，杰新公司员工徐小康于2014年5月21日通过QQ邮箱向坤孚公司工程负责人方文进发送合同增项邮件，其中就有优化方案附件，要求补偿。上述事实与闽建融（2017）鉴定字第004号《施工造价鉴定报告》互相印证，原审判决认定未按优化方案施工增加造价80000元，并无不当，应予维持。 二、关于上诉人主张未施工部分扣减工程款。 （一）、通过招投标，双方签订土建、钢构合同。很显然，配电设备安装不再招标合同固定总价范围。坤孚公司未能提供招标时的工程量清单，而杰新公司的投标总价没有配电设备项目，另，2014年6月12日关于安装配电设备清单的《工程签证单》中，监理单位签署了“情况属实，设备单价由甲乙双方议定”。另，杰新公司员工徐小康于2014年5月21日通过QQ邮箱向坤孚公司工程负责人方文进发送合同增项邮件，附件有配电设备的清单，方文进未回复，视为不持异议，所以，坤孚公司提出的上述上诉理由不充分，不应当支持。 三、关于上诉人要求支付逾期施工违约金。 （一）、杰新公司在2013年12月完工。《工作联系单（函）》形成时间均在2013年11月、12月，足以印证杰新公司已经如实陈述事实。2014年2月25日至26日，坤孚公司1号厂房的勘察、设计、施工、监理、建设单位在《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》盖章确认，各分部工程经验收符合要求，该证据与《工作联系单（函）》形成证据链，能证明杰新公司在2013年12月完工的事实。 （二）、发包人或工程师（即监理）未按约定向承包人签发开工令，发包人在未取得施工许可证的情形下进行招标，签订《建设施工合同》，故，监理单位不敢违法签发开工令。没有开工令，也没有施工许可证，也没有对双方都有约束力的开工日期，不足以判定承包人延误工期的情形。 （三）、建设过程中，因设计变更、增加合同项目以外的工程量（增加存在两种工期顺延情形：1、本身的工期，2、与土建、钢构交叉施工的停工）导致工期顺延。合同之外增加的工程价款高达1029795.00元，需要较长的施工期限。其次，增加项目是在施工过程中临时增加，项目需要设计、出施工图、采购原材料、施工等流程，显然比合同范围施工需要更长时间。 （四）、《建设工程施工合同》约定“经发包人或其工程师书面确认，工期相应顺延”。 答辩人认为：上述的“书面确认”，不是书面同意，该书面确认系指：对该条款项下1至3种情形的甄别，即确认顺延的情形是否客观真实存在，如果是，则工期应当顺延。如果不是，则工期不能顺延。所以，书面确认不是指“工期顺延需要发包人的同意才可以顺延”。答辩人认为，书面确认，是发包人对该条款项下1至3种情形的甄别，或者说解释权。《建设工程施工合同》约定“承包人应在工期顺延事项发生后3日内书面向发包人提出申请，否则视为承包人放弃对该项工期顺延事项的索赔请求，工期不予顺延”。答辩人认为。上诉人的理解属于断章取义。该条款的核心内容是“否则视为承包人放弃对该项工期顺延事项的索赔请求”，所以，该条款系指：如果承包人欲主张窝工损失，需书面向发包人提出申请，否则视为放弃。该条款并不是指工期顺延需向发包人提出申请。假设以上条款都指向工期顺延须书面申请，那么，“经发包人或其工程师书面确认，工期相应顺延”条款，与“承包人应在工期顺延事项发生后3日内书面向发包人提出申请，否则视为承包人放弃对该项工期顺延事项的索赔请求，工期不予顺延”条款，内容不一致，自相矛盾。 综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 杰新公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令坤孚公司向杰新公司支付工程款人民币2,366,224元，并支付以2,366,224元为本金，从2014年12月1日起至款清时止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的逾期付款利息；2.确认杰新公司对坤孚公司所属镁合金产业园1期1#厂房的折价、拍卖或变卖价款享有优先受偿权。诉讼过程中，杰新公司变更诉讼请求为：1.判令坤孚公司向杰新公司支付工程款人民币1,866,224元，并支付以1,866,224元为本金，从2014年12月1日起至款清时止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的逾期付款利息；2.确认杰新公司对坤孚公司所属镁合金产业园1期1#厂房的折价、拍卖或变卖价款享有优先受偿权。坤孚公司反诉请求：判令杰新公司支付坤孚公司违约金312850元。 一审法院认定事实：坤孚公司因1#厂房建设，通过招投标与杰新公司于2013年10月9日签订了坤孚公司1#厂房钢结构工程及水电安装工程的《建设工程施工合同》，合同约定开工日期为2013年10月9日（以发包人签发的开工令为准），竣工日期为2013年12月9日，合同工期为60天，合同价款采取固定总价方式，金额4,567,000元（杰新公司优化后方案造价）。合同第23.2条约定：“本合同价款已包括税金。承包人承诺在合同履行期间不得因本合同向发包人要求任何费用。不论何处情况下，承包人均不能因市场人工、材料、机械设备价格波动要求增加合同价款。若出现设计变更的，设计变更部分结算单价按照投标时的人工、材料、机械设备单价结算，设计变更部分工作量按实结算。双方约定工程款支付以正式合同里的工程量清单作为支付进度款的依据。每月按实际工程进度支付工程款。工程款拨付累计达合同总价的80%时，发包人暂停付款，工程竣工验收合格一周内付至合同总价的85%，工程办完结算并经审核确认后，付至合同总价的95%，余款待五年保修期满，无质量争议一次无息付清”。合同第33条约定，“发包人应在收到承包人结算资料后28天内审完”；第35.2条约定，“节点工期每延误一天按照10,000元/天支付违约金，发包人有权在当月工程款中直接扣除。总工期延误一天，按照合同总价款千分之一/天支付违约金，发包人有权在工程款结算时直接扣除，违约金总额不得超过合同总价的5%”；合同第47.1.2条约定，“发包人设计变更引起工程量清单项目的工程时增减，执行合同原有的综合单价。凡单项调整的分部分项清单项目合价金额占合同总价的2%以上（不含2%），且工程量增减超过该分部分项工程量的10%以上（不含10%），其增减部分工程量按原综合单价下调3%进行结算。否则该部分设计变更不另外结算，视为已包括在合同总价范围内，减少后剩余部分工程量的相应单价按原综合单价执行，经发包人或其委托的监理单位审定后作为结算的依据。”合同还约定了双方的其他权利义务。2013年10月9日，坤孚公司与中凯公司签订了坤孚公司1#厂房土建工程的《建设工程施工合同》，合同亦采取固定总价方式，金额为1,690,000元，合同约定的工期、付款方式等内容与钢结构及水电安装的《建设工程施工合同》一致。合同签订后，杰新公司于2013年10月间进场施工，其中土建部分由杰新公司与中凯公司联合施工。施工过程中，各方未按合同约定以优化方案进行施工。因工程量增加，经建设单位、监理单位、施工单位三方核对，土建工程增加工程量总价262,676元，水电安装工程量增项总价为324,301元。工程完工后，杰新公司提交了《竣工验收报告》，但坤孚公司未予验收结算。审理过程中，坤孚公司于2016年11月29日组织相关单位进行了验收，但双方未对工程进行结算。在施工及诉讼过程中，坤孚公司将钢结构及水电安装的工程款，土建工程的工程款一并付至杰新公司，经双方确认，坤孚公司截止法庭辩论终结前，已支付给杰新公司工程款5,705,600元。 经杰新公司申请，一审法院依法委托福建省建融工程咨询有限公司进行了增项工程施工造价鉴定，杰新公司先行支付了鉴定费4,222元。 对于争议的证据和事实，一审法院认定如下： 1.对于变更、增加工程项目及造价问题。 杰新公司提供《钢构和水电结算书》一份、2013年11月12日《工程工作联系函》一份、《工程签证单》四份，《钢结构报价表》一份，坤孚公司《招标文件（邀请招标）》一份，杰新公司《投标总价》一份，《公证书》二份，主张因坤孚公司不同意按优化方案施工，造成钢结构用量增加80,000元，造成已按优化方案加工的钢结构损失93,545元，施工中，增加檩条和圆管替换24,635元，普通玻璃变更为钢化玻璃12,740元，另增加冷却系统182,322元，增加配电设备331,580元。坤孚公司认为结算书、联系函、签证单、报价表等均由杰新公司单方制作，除了部分单据有监理单位盖章外，没有坤孚公司盖章，也没有计价依据，玻璃变更是杰新公司没有认真审核图纸造成的失误，应由杰新公司自行承担。冷却系统和配电设备是包含在合同总价中的项目。中凯公司对杰新公司提供的上述证据未提出异议。为确定变更及增加工程项目的造价，一审法院依杰新公司申请，委托福建省建融工程咨询有限公司进行了鉴定，福建省建融工程咨询有限公司出具闽建融（2017）鉴字第004号《施工造价鉴定报告》，认为：1.坤孚公司不同意按优化方案施工造成的钢材量增加为变更内容，变更的造价应予增加，鉴定造价为104,844元；2.根据图纸会审记录，支撑管径及增加檩条项目应予以补差价，鉴定造价为22,084元；3.因无监理、甲方（坤孚公司）确认工程量，杰新公司已按优化方案下料53.151吨项目无法认定；4.根据施工图纸中门窗表注释内容，认为窗户需使用安全玻璃应由杰新公司在投标报价时充分考虑，由普通玻璃改为钢化玻璃不属于合同外项目，不予以补偿玻璃差价。冷却系统和配电设备是否属于总价合同范围内无法确认。对于鉴定结论，杰新公司对真实性及造价金额未提出异议，认为增项项目应以杰新公司提供的工程量清单确定，冷却系统和配电设备增项已由监理公司确认，杰新公司员工徐小康也发过电子邮件给坤孚公司工程联系人方文进，但坤孚公司未予回复，应视为坤孚公司对增项不持异议。坤孚公司对鉴定报告的真实性无异议，认为鉴定的钢材量造价超出了杰新公司实际施工造价，鉴定没有依据；变更、增加项目的造价没有超出合同总价的2%，按合同约定不能另外单独计算，对鉴定的其他项目无异议。中凯公司对鉴定报告未提出异议。经审查，一审法院认为，福建省建融工程咨询有限公司出具闽建融（2017）鉴字第004号《施工造价鉴定报告》，鉴定程序合法，鉴定人具有鉴定资质，所作出的鉴定结论合法有据，杰新公司、中凯公司未提出异议，坤孚公司提出的异议不能成立，对《施工造价鉴定报告》予以确认。据此，确认未按优化方案施工造成的钢材量增加104,844元，变更支撑管径及增加檩条项目造价22,084元。 对于福建省建融工程咨询有限公司鉴定报告无法认定是否属增项的冷却系统造价99,968元和配电设备造价215,922元的问题。坤孚公司的招标文件中第5.5条规定：“除非招标人对招标文件予以修改，投标人应按招标人提供的工程量清单中列出的工程项目和工程量填报单价和合价。投标人不得在工程量清单中自行增加新的项目或修改项目名称”。坤孚公司与杰新公司签订的《建设工程施工合同》中约定承包范围同招标内容。因坤孚公司未能提供招标时的工程量清单，而杰新公司提供的《投标总价》中，没有冷却系统和配电设备项目的内容；其次，杰新公司提供的2014年6月20日的关于增加冷却系统工程造价的《工程签证单》中，监理单位福建紫金监理咨询有限公司武平分公司签署了“有增加系统，具体数量详见甲方提供施工图”的意见并盖章确认；2014年6月12日关于安装配电设备清单的《工程签证单》中，监理单位福建紫金监理咨询有限公司武平分公司签署了“情况属实，设备单价由甲乙双方议定”的意见并盖章确认；再者，杰新公司提供的证据保全公证书显示，杰新公司的员工徐小康于2014年5月21日通过QQ电子邮箱向坤孚公司工程负责人方文进发送了合同外增加项目的邮件，其中附件有冷却系统的工程预算书和配电设备的清单；综合上述证据，可认定冷却系统和配电设备属合同外增项，并依鉴定报告确定冷却系统造价为99,968元，配电设备造价为215,922元。 2.对于工程是否在合同期限内竣工的问题。 杰新公司提供厂房照片一组，《闽西日报》2014年11月报道一则，以证明坤孚公司1#厂房至迟在2014年11月19日即已投入使用。提供1311－01，1312－06号《工程工作联系函》各一份，《工程签证单》三份，上海城凯建筑设计有限公司第15、16号《工作函》各一份，证明工程增加了项目和变更，工期应相应顺延。坤孚公司认为厂房确已投入使用，照片不能证明投入使用的具体时间，按合同约定工程需在2013年竣工，且即使投产，也不能证明工程质量是合格的，工期是合同约定的固定时间，因施工过程中的一些问题需要沟通，沟通过程不是工程顺延的理由。坤孚公司围绕其反诉请求提供了《监理工程师通知单》二份，杰新公司《验收自评报告》一份，《工程质量竣工验收前抽查抽测整改意见》一份，以证明工程质量存在问题，根据《验收自评报告》提交时间工程竣工时间为2015年6月25日。杰新公司对证据的真实性无异议，认为《监理工程师通知单》是垃圾清理、边角完善的问题，相反可以证实整体工程已于2014年3月2日之前结束，只有垃圾清理等扫尾工作。工程在2014年使用应视为验收合格，使用过程中，人为的损坏由坤孚公司自行承担。《验收自评报告》的落款时间是按坤孚公司要求重新出具的，按照《工程竣工验收报告》及《工程签证单》等证据，工程施工过程中，因地梁岩石、配电房高压变配电事宜、水电施工图事宜，均需坤孚公司答复后方可施工，还存在增加工程施工项目及工程量，工期合理顺延。可以证实工程已经在2013年底或2014年1月初已竣工。中凯公司对杰新公司及坤孚公司提供的上述证据未提出异议。经审查，杰新公司及坤孚公司提供的上述证据来源合法、内容真实，与案件事实相关联，予以确认。根据当事人陈述及本院确认的证据，可以认定：杰新公司于2013年10月间开工，在施工过程中，确有工程项目变更及增项；2014年2月25日－26日，坤孚公司1#厂房的勘察、设计、施工、监理和建设单位在《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》盖章确认，各分部工程（共6项）经验收符合要求；2014年3月2日，监理单位发出1403－1，1403－2号监理工程师通知单，要求杰新公司对土建、水电安装、钢结构部分存在的问题进行整改；2014年11月间，坤孚公司使用1#厂房试产镁合金材料；2015年5月25日杰新公司提交了验收自评报告，2015年6月25日，武平县建设工程质量安全监督站对坤孚公司1期1#厂房建设工程项目进行了抽查、抽测，列出需整改的问题；杰新公司于2016年4月1日诉来一审法院后，坤孚公司于2016年11月29日组织进行了竣工验收。 3.对于坤孚公司提出未施工部分扣减工程量的问题。 坤孚公司提供《电力工程施工合同》（编号201310003，201310005）两份、发票二份、工程造价文件一份、设计图纸四份，现场照片一组，联络单一份，以证明外墙、卷帘门、配电箱等未按约定施工，因设计变更减少了工程量，部分工程不符合标准，配电室变压器本应由杰新公司采购安装，实际由坤孚公司委托他人安装，相应的工程款项404,332元，扣除抵销的148,699元（详见杰新公司提供的证据《增项总价》），仍应扣减255,633元。杰新公司认为《电力工程施工合同》与本案无关联，工程造价文件的真实性、合法性、关联性有异议，坤孚已确认工程验收合格，应视为对实际施工中的小范围变更不持异议，依照合同总价包干的约定，无权再主张扣减，图纸是坤孚单方提供，没有经过会审，变更也可能造成工程造价增加，不能据此认定工程造价减少。照片及联络单的真实性有异议。中凯公司认为三方签证时实际已扣减，不能重复扣减，其余意见与杰新公司一致。经审查，对于配电设备安装已认定属合同增项，工程已经验收合格，对于验收合格后存在的质量问题，可以在保修期内主张保修。坤孚公司的证据不能证明其主张，不予确认。 综上所述，杰新公司及中凯公司分别与坤孚公司签订的《建设工程施工合同》，当事人意思表示真实、内容不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，应受法律保护，各方均应按合同约定履行义务。杰新公司与中凯公司就坤孚公司的土建部分联合施工，双方同意工程款由杰新公司统一结算，坤孚公司未提出异议，并在实际履行过程中将土建部分工程价款一并支付给杰新公司，现杰新公司就土建部分工程款一并提出主张，坤孚公司与中凯公司均未提出异议，确认杰新公司对土建部分工程款享有诉权。对于工程价款的金额问题。杰新公司及中凯公司已按合同约定完成了坤孚公司1#厂房的土建、钢结构及水电安装等工程项目，并经验收合格，坤孚公司应支付相应的工程价款。因钢结构未按双方合同约定的优化方案施工，经鉴定增加造价104,844元，该造价已超过合同总价4,567,000元的2%，按合同约定应予结算，杰新公司主张增加造价80,000元，不违反法律规定，予以支持；变更支撑管径及增加檩条经鉴定造价分别为8,261元及13,823元，未超过合同总价的2%，按合同约定不予另外结算；冷却系统及配电设备属合同外增项，该造价应予结算。据此，坤孚公司应付工程价款为：土建部分合同总价1,690,000元，土建增项价款262,676元，钢结构及水电安装合同总价4,567,000元，未按优化方案施工增加钢材80000元,增加水电安装工程价款324,301元，增加冷却系统造价99,969元，增加配电设备造价215,922元，合计7,239,868元。因合同约定工程办完结算并经审核确认后付至合同总价的95%，余款待五年保修期满后，无质量争议一次性无息支付。据此，现应付工程款为6,877,874.6元（7,239,868元×95%），抵扣坤孚公司已支付的5,705,600元，现应支付1,172,274.6元。支付工程价款是坤孚公司的主要义务，合同未约定开具发票是付款的先决条件，坤孚公司提出杰新公司未开具足额发票，付款条件不成就的意见无据，不予采纳。对于工程款利息问题。杰新公司及中凯公司完工后，坤孚公司未经验收结算即于2014年11月间使用了该建设工程，杰新公司于2015年5月25日提交了验收自评报告后，坤孚公司迟延进行验收结算，未按合同约定在28天内审完并支付余欠工程款，违反了合同约定，应自2015年6月23日起以欠付工程款为本金按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。杰新公司主张自2014年12月1日起至款清时止按中国人民银行同期贷款基准利率计算利息的请求，予以部分支持。对于杰新公司提出的工程价款优先受偿权问题。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”因双方对竣工日期有争议，杰新公司完工后，坤孚公司于2014年11月间擅自使用了该建设工程，杰新公司又于2015年5月25日提交了竣工验收自评报告，坤孚公司拖延验收，应视为建设工程已竣工。杰新公司于2016年4月1日提起诉讼主张优先受偿权，已超过了六个月期限，故杰新公司主张对坤孚公司1期1#厂房折价、拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权的请求，不予支持。对于坤孚公司反诉的违约金问题。经审查，坤孚公司未提供证据证明其已按合同约定签发开工令，建设过程中，因设计变更、增加工程量等情形，工期应予顺延，坤孚公司提供的证据不能证明杰新公司违反了合同约定的期限，现建设工程已经验收合格，其主张杰新公司承担违约金312850元无据，不予支持。综上，杰新公司主张坤孚公司支付余欠工程款1,866,224元并支付自2014年12月1日起款清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息，对坤孚公司1#厂房折价、拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权的请求，予以部分支持；坤孚公司要求杰新公司承担违约金312,850元的请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、坤孚公司应于判决生效之日起三十日内支付杰新公司工程款1,172,274.6元及该款自2015年6月23日起至实际支付之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息；二、驳回杰新限公司的其他诉讼请求；三、驳回坤孚公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费22,698元，由杰新公司负担6961元，坤孚公司负担15,737元；反诉案件受理费减半收取计2,997元，由坤孚公司负担。鉴定费4,222元，由杰新公司负担1,672元，坤孚公司负担2,550元。 二审中，上诉人向本院提交如下证据： 第一组证据名称：1、坤孚股份镁合金产业园I期厂房建设工程《招标文件（邀请招标）》（以下简称“《招标文件》”）；2、上诉人招标时向被上诉人所提供施工图纸中的一层给排水和消火栓平面图、冷却循环水系统图、变电站布置图及低压配电系统图；3、被上诉人所提供《投标文件》。 证据内容及证明对象：1、《招标文件》第一部分“投标须知前附表”第6条“招标范围”规定：本次工程招标范围包括招标文件、施工图纸所有内容（无甩项）。《招标文件》第二部分“投标须知”第（一）项总则第2.1.2条规定：本次招标范围：坤孚股份镁合金产业园I期厂房建设工程。本次工程招标范围包括招标文件、施工图纸所有内容，无甩项。《招标文件》第二部分“投标须知”第（三）项“投标文件的编制”第5.1条规定：投标人应仔细阅读招标文件，了解拟投标合同段的全部工程内容。投标人的投标报价应是招标文件所确定的招标范围内全部工程内容的价格体现。2、上诉人招标时向被上诉人所提供施工图纸中的一层给排水和消火栓平面图、冷却循环水系统图、变电站布置图及低压配电系统图显示，冷却系统、配电设备属于施工图纸所载讼争工程施工项目的组成部分。3、被上诉人在其提供的《投标文件》中的“投标函”载明：承诺按本招标文件、施工图纸、合同条款和工程建设技术标准的条件承担上述工程的施工、竣工，并承担任何质量缺陷保证责任。 上述事实表明，被上诉人在参与投标讼争工程时，对于冷却系统、配电设备被纳入讼争工程招标范围的情况是十分清楚的。 第二组证据名称：1、（GF-2013-0201）《建设工程施工合同》（示范文本）。 证据内容及证明对象：讼争《建设工程施工合同》第三部分“合同条款书”项下“通用条款”约定：执行GF-2013-0201合同文本的标准条款格式（略）。据此，（GF-2013-0201）《建设工程施工合同》（示范文本）中的通用合同条款亦属讼争《建设工程施工合同》的组成部分，该通用合同条款应成为本案审理依据。 第三组：证据名称：《工程开工报审表》及《开工报告》。 证据内容及证明对象：讼争工程的开工时间为2013年10月25日。 经质证，被上诉人认为：对招标文件、图纸真实性、关联性没有异议，但招标文件反而可以证明工程造价以工程清单来确定。根据招标文件里的投标文件要求，包括工程量清单，投标人在提供投标文件也是通过招标文件评审委员会评审的，是经过招标人认可的。杰新公司有向上诉人的监理单位申请施工，上诉人没有施工许可，没有办法向杰新公司开具开工令。施工审批表反而可以证明杰新公司有积极主动的要求开工并提出申请，但是上诉人因没有施工许可无法向杰新公司开具开工令，所以上诉人存在重大过错。 被上诉人向本院提供如下证据： 证据一：建筑工程施工许可证复印件一份，证明：开工时无施工许可证，监理单位依法不得开具开工令，实际上也没有开具给杰新公司开工令。 证据二：水泵房设备基础施工图、冷却系统设计参数复印件一份，共一页，证明：1、在坤孚公司的施工图之外另行设计，证明属于增项；2、增项从设计、出图、备料、施工，周期较合同项目长，合理的工期延误应当认定为工期顺延。 证据三：冷却循环水系统图、室内消火栓系统图复印件一份，共一页，证明：冷却系统设计为完整，工程数量、价款尚不确定，不属于招标总价范围。 经质证，上诉人认为：对证据一真实性没有异议，但关联性有异议，根据施工合同的约定，开工时间应以发包人发布的开工令为准，本案中，上诉人开工报审表，且被上诉人也自认工程的开工时间为2013年10月底，因此，上述证据可以证明开工时间是2013年10月25日。证据二没有核对原件，对真实性、合法性、关联性暂不予确认。证据三真实性、合法性、关联性予以确认，对证明对象有异议，上诉人提供的图纸已经对冷却系统的施工内容和参数做了详细的说明，对此被上诉人在拿到图纸时应当能清晰的作出判定。 本院认为，对于上诉人提供证据的真实性，被上诉人无异议，对于被上诉人提供的证据一、三，上诉人无异议，本院予以确认。对于被上诉人提供的证据二，被上诉人未能提供原件，本院不予采信。 经审理查明，对原审判决查明认定的事实，上诉人认为： 一、原判决遗漏查明如下事实： 1、《招标文件》与本案有关的内容，具体包括： （1）《招标文件》第一部分“投标须知前附表”第6条“招标范围”规定：本次工程招标范围包括招标文件、施工图纸所有内容（无甩项）。第9条“计价方式”规定：采用清单综合单价报价法，包含材料、人工、机械、管理、风险、利润、规费、税金、措施费等费用，总价包干。 （2）《招标文件》第二部分“投标须知”第（一）项总则第2.1.2条规定：本次招标范围：坤孚股份镁合金产业园I期厂房建设工程。本次工程招标范围包括招标文件、施工图纸所有内容，无甩项。 （3）《招标文件》第二部分“投标须知”第（三）项“投标文件的编制”第5.1条规定：投标人应仔细阅读招标文件，了解拟投标合同段的全部工程内容。投标人的投标报价应是招标文件所确定的招标范围内全部工程内容的价格体现。 2、《建设工程施工合同》与本案有关的内容，具体包括： （1）《建设工程施工合同》第一部分“合同协议书”第2条约定：承包范围：同招标内容。 （2）《建设工程施工合同》第三部分“合同条款书”项下“通用条款”第10.4.2条“变更估价程序”约定：被上诉人应在收到变更指示后14天内，向监理人提交变更估价申请。监理人应在收到被上诉人提交的变更估价申请后7天内审查完毕并报送上诉人，监理人对变更估价申请有异议，通知被上诉人修改后重新提交。上诉人应在被上诉人提交变更估价申请后14天内审批完毕。上诉人逾期未完成审批或未提出异议的，视为认可被上诉人提交的变更估价申请。 （3）《建设工程施工合同》第三部分“合同条款书”项下“通用条款”第14.1条“竣工结算申请”约定：除专用合同条款另有约定外，被上诉人应在工程竣工验收合格后28天内向上诉人和监理人提交竣工结算申请单，并提交完整的结算资料，有关竣工结算申请单的资料清单和份数等要求由合同当事人在专用合同条款中约定。除专用合同条款另有约定外，竣工结算申请单应包括以下内容：（1）竣工结算合同价格；（2）发包人已支付承包人的款项；（3）应扣留的质量保证金；（4）发包人应支付承包人的合同价款。 （4）《建设工程施工合同》第三部分“合同条款书”项下“专用条款”第二条第5.2款规定：监理单位委派的工程师。需要取得上诉人批准才能行使的职权：发布开工令、停工令、复工令，可以对任何被上诉人合同规定的义务提出变更。 （5）《建设工程施工合同》第三部分“合同条款书”项下“专用条款”第三条第13.2.1款约定：被上诉人应在工期顺延事项发生后3日内书面向上诉人提出申请，否则视为被上诉人放弃对该项工期顺延事项的索赔请求，工期不予顺延。 （6）《建设工程施工合同》第三部分“合同条款书”项下“专用条款”第六条第23.2款约定：合同价款采取固定总价方式确定，被上诉人承诺在合同履行期间不得因本合同向上诉人要求任何额外费用。 （7）《建设工程施工合同》第三部分“合同条款书”项下“专用条款”第六条第26款第9项约定：每次支付工程款前，被上诉人需要提供相应的等额发票，发票必须为当地政府（武平县）税票。被上诉人迟延提供发票，上诉人有权相应延期付款且无需承担利息。 （8）《建设工程施工合同》第三部分“合同条款书”项下“专用条款”第九条第33款约定：上诉人应在收到被上诉人结算资料后28天内审完。 二、对于一审判决中关于钢材量的增加以及冷却系统、配电系统的认定，对于鉴定的结论没有意见；但是对于钢材量的增加项目，没有经过上诉人的审核同意；对于冷却系统、配电系统，不是属于合同外的增项。 三、对于判决认定的关于施工及验收过程认定没有异议。但原审认定“2015年5月25日杰新公司提交了验收自评报告，2015年6月25日，武平县建设工程质量安全监督站对…”时间应当为“2015年6月25日杰新公司提交了验收自评报告，2015年6月26日，武平县建设工程质量安全监督站对…”。 被上诉从对查明事实没有意见。招标文件P9，1.1第八章有明确表明工程量清单属于施工合同组成部分，且招标文件P145.5明确载明，发包人以工程量清单确定工程总价款。杰新公司向上诉人提供的投标文件包括了工程量清单，上诉人也评审通过。一审提供的清单中并没有配电系统和冷却设备，是项外的工程。 综上，对于原审认定的其余事实，双方当事人均无异议，本院对原审判决查明认定的事实予以确认。

本院认为，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》约定招标文件及图纸系双方合同的组成部分；而上诉人提供招标的图纸虽包含了冷却系统及配电设备，但被上诉人向上诉人进行投标而送交的工程量清单并未包含上述两部分，对此，上诉人是明知的，并接受了被上诉人投标的清单项目及工程造价，因此，可认定双方合同并未包含冷却系统及配电设备。且上诉人提供的用于招标的冷却循环水系统图亦标明“冷却循环水系统由甲方（上诉人）指定的工艺专业二次深化设计后方可施工”，可证明上诉人在进行招标时，该系统如何施工并未确定；上诉人的监理单位亦在被上诉人出具的增加冷却系统及安装配电设备的《工程签证单》下签字确认。因此，应认定冷却系统及配电设备属双方合同外的增项，对于该部分的工程款，上诉人应另行支付。关于水电安装及土建工程增加的工程量虽有上诉人、被上诉人、监理单位三方确认，但需增加其他项目的工程量是否均需由三方确认，上诉人并未能举证证明，上诉人对于未按优化方案施工造成的钢材量的增加数额并无异议，根据公平合理原则，并结合双方合同“凡单项调整的分部份项清单项目金额占合同总价的2%以上，可进行结算”的约定，上诉人施工的该部分工程的工程量增加已超过合同总价的2%，原审判决上诉人予以支付，并无不当。讼争工程的配电设备项目属于双方合同外的新增项目，不包含在双方合同约定的固定总价范围内，被上诉人施工的配电设备项目的工程造价，已通过鉴定予以确认，上诉人另行委托他人安装的电力工程项目亦不含在双方合同中，该工程不属被上诉人的合同义务，上诉人认为其委托他人施工的电力工程项目应从合同总价中予以扣减，无事实依据，本院不予支持。双方合同约定的工期虽为60天，但双方合同第13.1.2条约定设计重大变更，工期相应顺延，而在工程施工中，也存在设计变更、增加工程量等原因，工程应当予以顺延，且亦不属于合同13.2.3条约定的工期不予顺延的情形，且上诉人并未能举证证明其已按合同签发开工令（双方合同约定开工日期以此准），因此，被上诉人虽未按合同约定履行工期延误的申请手续，形式上虽有瑕疵，但符合双方合同关于工期顺延的约定，因此，上诉人要求被上诉人承担逾期竣工的违约责任，理由不足，本院不予采信。上诉人已于2014年11月对讼争工程进行了使用，应认定被上诉人已实际交付了建设工程，双方合同虽对工程进度款约定了付款时间，但对于尚欠的其余工程款并未约定付款时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的约定，上诉人应于2014年12月1日起向被上诉人支付应付工程款利息，但被上诉人对于原审判决从2015年6月23日计付利息，并未提出上诉，本院不予纠正。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。原审第三人中凯公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

本案二审双方当事人的争议焦点为：一、上诉人应当支付的工程价款及利息如何认定？二、被上诉人是否应当向上诉人支付逾期竣工违约金以及该违约金的数额如何认定？对此，本院作如下分析与认定。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25695元、由上诉人福建坤孚股份有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　郑国柱 审判员　　张文池 审判员　　郭胜华

法官助理吴金燕 书记员张雯