***、****建设工程有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

福建省龙岩市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽08民终428号

上诉人（原审原告）：***，男，1957年4月29日出生，汉族，住福建省上杭县。

委托诉讼代理人：张著学，福建龙航律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1975年9月13日出生，汉族，住福建省上杭县。

委托诉讼代理人：郭育宗，福建乃康律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：****建设工程有限公司，住所地福建省龙岩市上杭县临城镇金山路112号A1-02栋，统一社会信用代码91350823666898347L。

法定代表人：江洪，执行董事。

上诉人***、***因与被上诉人****建设工程有限公司（以下简称中凯公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省上杭县人民法院（2020）闽0823民初751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人张著学，被上诉人***的委托诉讼代理人郭育宗到庭参加诉讼；被上诉人****建设工程有限公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销上杭县人民法院（2020）闽0823民初751号民事判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。

事实与理由：一、一审判决认定事实错误，且对客观存在的事实未作认定。1．一审判决认定被上诉人中凯公司为发包人是错误的。在本案中，被上诉人中凯公司是龙岩永杭高速A3合同段路基工程的承包人，而不是发包人。***是中凯公司的项目负责人，或者***系挂靠被上诉人中凯公司进行承包，后***将承包工程的劳务分包给***。因此，本案事实上是劳务合同纠纷，而不是建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》规定“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”***具有劳务作业资质，由此可知，本案***与被上诉人***之间签订的合同系劳务分包合同，依法是有效合同，应得到法律的支持。2．一审对本案合同约定的结算单价中运距的差价不作认定，是明显的错误。首先，***与***签订的《永杭高速A3段土方施工合同》第五条合同价款明确约定“工程决算单造价每立方单价：①3公里以内外运土方10.50元（含推平、碾压、挖、运、填等工作内容），②2公里以内外运土方9.20元（含推平、碾压、挖、运、填等工作内容），③1公里以内外运土方6.20元（含推平、碾压、挖、运、填等工作内容）”，可以得出不同运距价款是不同的，双方的约定是明确的。其次，***在诉讼中提供了运往各地的车号、车数及时间，但因***未签字而否认；因此，该项内容产生争议，只能委托有资质的鉴定机构予以鉴定。鉴定机构根据现场勘察的事实和设计图纸，认定枫山段存在约定的运距价差，并取运距平均数2公里以内结算，价差为3元/立方米，得出结论合价为878,900.31元。也就是说，该争议事实和数额已经有资质的鉴定机构作出了鉴定结论，证据是充分的。但一审判决却此“此差价应以弃土运距及土方数量为依据，但***未提供证据证明弃土运距及土方数量，应承担举证不能的责任”，而不予采信，是对客观事实和现有证据不作客观认定的表现，是错误的。3.2020年1月22日***收到的211,260元款项，其已明确属合同外的款项，与本案合同内的劳务报酬无关，并作出了合理的解释。但一审判决却以***不申请鉴定为由，认定该款系本案合同内的付款，也是不尊重客观事实的表现，存在滥用诉讼技巧、浪费司法资源的情形。

二、一审判决适用法律错误。1．一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，认定本案合同无效，是错误的。本案中，中凯公司分包工程是有效的，而***代表中凯公司将劳务部分承包给***，签订的劳务合同是有效的。一审以无效合同处理本案，是适用法律错误。2．一审判决中凯公司不承担责任是适用法律错误。一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条的规定，判决被上诉人中凯公司不承担责任，理由是认为被上诉人中凯公司是发包人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，而***未提供证据证明发包人有欠付工程款，所以不支持上诉人请求中凯公司共同支付工程款的诉讼请求。但本案事实是劳务合同纠纷，上诉人请求支付的是劳务报酬；中凯公司是***提供劳务的工程承包人，***是代表中凯公司或挂靠中凯公司，如果***是代表中凯公司，则中凯公司应承担付款责任；如果***是挂靠中凯公司，则因***无承包资质，中凯公司应承担连带责任。所以，一审判决中凯公司不承担责任，是适用法律错误。

***辩称，一、***坚持一审的诉讼请求提出上诉是错误的。其在一审中要求：1．以双方于2018年11月19日签订的《永杭高速A3段土方施工合同》以及根据其单方统计的有关枫山段（K33+270-K33+680）各运距（1公里、2公里、3公里）内的数量与单价结算工程款。2．以总承包方的施工设计图中的石方数结算其石方工程款。而一审判决对其两个请求分别做了不同的评判。其中对A的评判是正确的，理由也充分，即：***主张的运距差价款应以弃土运距及土方数量为依据，而***对各运距与数量的区分未提供证据证明，应承担举证不能的责任。我方要补充的是，吴在一审的单方制作的各运距及数量并不能作为证据使用，虽然施工合同有运距与单价的约定，但因方方面面的原因，双方并未按此操作，双方均同意均按长滩段7元单价，枫山段6.2元单价结算，对此***在当初结算时并未提出异议，其也收到了讼争合同内的3,366,260元的款项。上诉人***长期承揽挖土方工程施工，具有丰富的操作经验，如果在施工中确定要按不同运距、不同单价计算工程价款，其对有关不同运距中不同方量形成的数据应及时要求与发包方进行鉴证、对账或结算，而不是单方制作表格数据事后来主张，这一做法显然不符合常理。其次，其上诉认为一审没有采信鉴定结论，也是缺乏证据规则意思的表现。事实上该鉴定结论仅仅是根据***单方对弃土点位置的描述进行测量后，得出部份土石方运距（枫山段至左服务区）约为2公里，也仅是作为争议项目（详见鉴定意见书）。并不等于枫山段的土方工程量应按2公里单价计算。其上诉认为“枫山段存在约定的运距差价，并取平均数2公里以内计算，价差为3元/立方米，得出结论878,900.31元”应作为判决的依据，是大错特错的。这一理解会与存在运距与单价的区分相矛盾，变成枫山段一刀切按2公里运距与单价计算工程款的结果，也显然以民事诉讼证据规则中规定的谁主张谁举证的法律规定相悖。对于其一审第二项请求，我方认为一审判决在该事实的认定上存在失误，对此我方已提出上诉。另外，关于其上诉中提到的2020年1月22日收到的211,260元的款项属于合同内还是合同外的问题，一审判决根据证据规则的要求分配举证责任符合法律要求，说理充分，对此不做进一步答辩。二、一审判决适用法律正确。

中凯公司未作答辩。

***上诉请求：依法撤销一审判决，并改判上诉人支付被上诉人***38,046元。事实与理由：

一、一审法院将《工程造价鉴定意见书》中所涉争议项目中的石方工程量及单价直接作为计算欠付被上诉人***石方工程款的依据属于认定事实错误。1．上诉人与被上诉人***于2018年11月19日签订的合同已经明确为土方施工合同，工程结算单造价单价也明确约定的是土方工程的结算单价，并没有约定石方工程的单价。而枫山段工程是在签订合同前的2018年1月就已经开工，如果枫山段施工过程中存在石方的施工作业，被上诉人***不可能在2018年11月19日补签的合同时不提出石方工程的结算单价。说明，在签订合同前的枫山段施工中未有石方的施工。（从被上诉人***提供的工程来款记录可证实，签订合同前已经支付110.5万元）2.2018年11月19日的施工合同第十条：工程款支付与结算中，明确了“本工程不预付进度款，乙方每月报一次工程量给甲方，甲方根据完成的工程量进行审核付款80%（按永杭高速A3段项目办规定），如遇石头群粒由乙方报甲方进行验收、签证，工程竣工组织验收后付工程款95%，验收合格后办理结算结清款项”。这一约定说明如施工中存在石方工程应由乙方履行上报，验收、签证等手续，必要时进行拍照留下影像证据。但被上诉人***至今未提供相关签证或施工过程中石方的验收资料。鉴定意见书也基于这一情况，将石方工程的工程量列为争议项目。3．施工设计图纸有关土石方数量的计算表，仅是地勘部门提供给总承包方的一个参考数据，工程施工实践中经常存在土方与石方比与设计图纸不相符的情况。为此《路基工程分包合同》第三部分专用合同条款第9条合同价款与计量方式中有说明承包方与分包方工程量清单中所列数量为暂定数量，不作为分包方最终结算依据。同时该第三部分专用合同条款第4条《分包方工作》中增加4.55条款，即路基土石方工程量与设计图纸不相符时，以总包方测量土石方数据为准。增加4.56条款，即路基土石比与设计图纸不相符时，以总包方实测为准。增加4.58条款，即工程量清单中挖石方单价已含爆破费用。本案中如果存在石方工程的施工，该工程款应扣除甲供爆破材料费用，而***并未提供施工中火工品材料费的结算依据，因此***无法证明发生了石方工程的施工。

二、一审判决“关于工程的造价，二、鉴定工程争议项目2.K32+520-650、K33+270-680段的石方工程，根据工程设计图该路段有石方工程量16444.32立方米和30927.11立方米，上诉人承认在涉讼路段没有另请他人施工，故此工程造价应当认定”的理由，混淆了工程量与石方工程量的区别，导致判决结论错误。1．判决结论与鉴定意见书相矛盾。鉴定意见书（三）在分析计算说明中的工程量部份已明确上诉人对石方工程是否有施工存在较大争议，且未提供相关鉴证或施工过程中土石方验收资料，故暂把石方工程的工程量列为争议项目。由此可知，是否存在石方工程是双方争议的事实，一审将争议的事实作为判决的依据显然是不当的。即使上诉人承认涉讼路段没有另请他人施工，根据工程设计图也仅能证明工程量数据是存在的，但该数据量即使不是石方也应该是土方，这才符合本案的逻辑。而不是直接认定为是石方工程，并以石方的单价进行计算。2．在没有证据证明存在石方工程的情况下，根据总量不变的原则，将石方工程量以土方工程量予以确认，并参照确认项目的单价计算，尚能体现公平公正，也能证明上诉人主张的双方工程款已基本结清的事实。据此，建议二审法院予以调整，以纠正一审法院的错误结论。即：K32+520-650长滩段石方工程以16444.32立方工程量为基数，参照确认项目中长滩段7.00元的工程单价计算为115,110.2元；K33+270-680枫山段石方工程以30927.11立方工程量为基数，参照确认项目中枫山段（一公里运距）6.20元的工程单价计算为191,748.08元。两项合计：306,858.2元。据此：被上诉人***合同内的工程款应为：鉴定工程确认项目3,097,448.64元，加306,858.2元，合计3,404,306.84元，扣除已支付款3,366,260元，上诉人仍应支付***工程款38,046.84元。

***辩称，关于施工段土方量双方基本没有异议，是否存在石方工程事宜，其已提供了相关的图片来证实施工段存在石方工程，因石方工程的工程量无法确定，鉴定公司根据一审《工程造价鉴定意见书》里面的石方是根据原来的工程施工设计图的信息来确定石方量，事实清楚。

中凯公司未作答辩。

***向一审法院提出诉讼请求：请求判决***、中凯公司立即支付劳务报酬人民币1,944,467元。在诉讼中变更为判决两***、中凯公司立即支付工程款1,415,386.62元。

一审法院查明认定事实：2018年2月7日中建路桥集团有限公司与中凯公司签订《中建路桥集团有限公司龙岩永杭高速A3合同段路基工程分包合同》将龙岩永杭高速A3合同段路基工程分包给中凯公司。此工程实际由***施工。2018年11月19日，***将桩号为K32+520-650、K33+270-680的工程发包给***。此后，***组织进行施工，现该工程已施工完毕，投入使用。在此期间，***从2018年2月至2019年8月共支付***合同内工程款315.5万元。另外，***于2020年1月22日收到中凯公司转款211,260元。

一审法院认为，《建设工程施工合同》的签订因承包人未取得建筑施工企业资质而无效，但***依约完成了讼争工程的施工并已交付使用，发包人应参照合同约定支付工程价款。***诉请***支付拖欠工程款理由正当，予以支持。但***要求中凯公司承担共同支付的责任，没有证据证明发包人有欠付工程款，且根据合同相对性原则，中凯公司并没有与***签订合同，故不予支持。关于工程的造价，一、鉴定工程确认项目，***认为有多计算土方，但未提供证据证明，不予采信，对此造价，予以支持。二、鉴定工程争议项目。1．K33+270-680段土方工程，此为运距的差价，此差价应以弃土运距及土方数量为依据，但***未提供证据证明弃土运距及土方数量，应承担举证不能的责任，故不予采信；2．K32+520-650、K33+270-680段的石方工程，根据工程设计图该路段有石方工程量16444.32立方米和30927.11立方米，***承认在涉诉路段没有另请他人施工，故此工程造价应当认定。关于已支付的工程款。双方争议的是***于2020年1月22日收到中凯公司转款211,260元应否属合同内的工程款，在***所写的收据中已明确注明“收到中凯建设有限公司永杭高速A3***工地机械台班及运费计211,260元，实收人民币贰拾壹万壹仟贰佰陆拾元正。此据。经收人：***。2020年1月22日。”且在收据中将原有的“合同外”三个字进行涂画，并加盖了指印，***对该收据的真实性无异议，但又表示忘记了是否自己盖的指印，经释明，***明确表示不申请鉴定。故此款应视为合同内已支付的工程款。综上所述，***合同内的工程款应为，鉴定工程确认项目加3,097,448.64元，加K32+520-650、K33+270-680段的石方工程206,211.71元、387,825.96元，合计3,691,486.31元。扣除已支付款3,366,260元。***仍应支付***工程325,226.31元。***超出部分的诉讼请求不予支持。中凯公司在第一次开庭时中途退庭、第二次开庭时经传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法可以缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条，第五十八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十九条，第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、***在本判决生效后一个月内支付***拖欠工程款325,226.31元；二、驳回***的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费17,538元，适用简易程序减半收取8,769元，由***负担6,752元，由***负担2,017元。鉴定费69,000元，由***负担53,130元，由***负担15,870元（此款由***于本判决生效后一个月内支付***）。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***向本院提交如下证据：证据一，《车数报表》，证明***的工程存在运距及数量。证据二施工照片24张，证明涉案工程存在合同外的施工及存在石方工程的事实。证据三《机械台班签证》，证明***认可签证内容的事实。***质证认为，证据一的三性都有异议，该证据都是单方面制作的，不具有证据的效力，也不属于新证据。证据二的三性都有异议，也不属于新证据，对案件二审没有补充的作用。证据三的真实性无异议，从该证据但可以看出，涉案工程枫山段及其他的土方工程对单价有了变更，实际上都是按6.2元计算，该证据也不能推翻对合同内款项性质的认定。经审查，本院认为***提交的证据一、证据三，均不属于新证据，本院不予采纳。证据二能反应施工的现场，与本案具有一定关联性，本院予以确认。

***向本院提交《土石方实测后核定结算证明》复印件一份，证明中凯与中建公司结算中，涉案工程没有涉及到石方的价款的结算。***质证认为，对该证据的真实性不予认可，证据中的经办人“范军”不是项目部负责人，且最终该证据经审查真实性无误，该证明中也只出具了土方工程的工程量，并没有涉及石方的工程量。经审查，本院认为该证明涉及****建设工程有限公司与中建路桥集团有限公司就双方分包合同的另行约定，与***没有关联，该证据本院不予采纳。

对一审认定的事实，***主张一审遗漏对合同外的工程进行认定，对该主张，本院将在说理部分予以评析。对于一审认定的其余事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。

本案的争议焦点为：一、***应向***支付的尚欠工程款金额是多少？二、中凯公司是否承担连带责任？对此，本院做如下分析与认定。

关于争议焦点一，本院认为，当事人对自己的主张有责任举证，没有证据或证据不足以证明其主张的事实，由负有举证责任的当事人承担不利后果。***主张K33+270-680段土方工程存在运距的差价，但其提交的《车数报表》等证据未经***签字确认，且***对该段土方工程存在运距差价予以否认；***作为工程施工方，其对工程的施工情况更应知晓，讼争土方工程的弃土运距的举证责任应当由***承担，但本案中，***并未能举证证明该土方工程的弃土点及弃土运距，应承担举证不能的法律后果，一审法院根据举证责任的分摊，对于K33+270-680段土方工程的运距差价不予认定，并无不当。***主张K32+520-650、K33+270-680段不存在石方工程，但根据工程设计图并结合现场照片、当事人陈述，可以认定该段存在石方工程；双方合同虽未将石方工程作为施工范围，但该石方工程与土方工程在路段上存在重合，***并未能举证证明该路段的石方工程已由他人施工，因此，该路段石方工程由***施工更具概然性，对K32+520-650、K33+270-680段石方工程应认定系由***施工，该工程造价应当予以认定。关于***于2020年1月22日收到中凯公司转款211,260元的性质。***主张该款为合同外款项，但其所写的收据中已明确注明“收到中凯建设有限公司永杭高速A3***工地机械台班及运费计211,260元，实收人民币贰拾壹万壹仟贰佰陆拾元正。此据。经收人：***。2020年1月22日。”且在收据中将原有的“合同外”三个字进行涂画，并加盖了指印，***虽然表示忘记了是否自己盖的指印，但对该收据的真实性无异议，且本案一审、二审期间均未要求对收据进行鉴定，应承担举证不能的法律后果，一审法院将该款认定为合同内款项并无不当。

关于争议焦点二，***主张中凯公司是涉案工程的承包人，而不是发包人；***是代表中凯公司将涉案工程进行劳务分包，本案实际上是劳务合同纠纷，而不是建设工程施工合同纠纷，根据相关法律，中凯公司应承担责任。但从《永杭高速A3段土方施工合同》的内容及实际施工的过程看，***不仅提供劳务，还包括提供设备、管理等，因此，讼争合同的定性应确定为建设工程施工合同。***以讼争合同为劳务合同为由，要求中凯公司承担责任，理由不足，本院不予支持。

综上所述，***、***的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人****建设工程有限公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22,300元，由***负担11,150元，***负担11,150元。

本判决为终审判决。

本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 长　吴英琼

审 判 员　郭胜华

审 判 员　童寿华

二〇二一年五月六日

法官助理　邹　晖

书 记 员　张　雯

附：本案适用的相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》：

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。