广州家乐装饰工程有限公司、力合科创集团有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤03民终9634号

上诉人（原审原告）：广州家乐装饰工程有限公司，住所地：广东省广州市天河区棠下涌东路**之二首层自编**铺****，统一社会信用代码：91440106585691539T。

法定代表人：李承兵，总经理。

委托诉讼代理人：谢连喜，广东意本律师事务所律师。

委托诉讼代理人：兰睿，广东意本律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：力合科创集团有限公司，住所地：广东，住所地：广东省深圳市南山区高新科技园**清华信息港科研楼**1001代码：91440300715228172G。

法定代表人：贺臻，董事长。

委托诉讼代理人：王岩锋。

上诉人（原审被告）：福建中择建设有限公司，住所地：福建省，住所地：福建省惠安县螺城城保巷建兴商住区**码：91350521260020120X。

法定代表人：张柏雄，董事长。

委托诉讼代理人：项昭亮，广东广和律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中建三局第二建设工程有限责任公司，住所地：湖北省武汉，住所地：湖北省武汉市洪山区鲁磨路**91420100177739097A。

法定代表人：樊涛生，董事长。

委托诉讼代理人：王庭泉。

被上诉人（原审被告）：深圳市筑福建设劳务有限公司（原名：深圳市周立建筑劳务有限公司），住所地：广东省深圳市罗，住所地：广东省深圳市罗湖区文锦中路东侧锦绣大厦**21C440300568504447F。

法定代表人：陈思聪，执行董事。

上诉人广州家乐装饰工程有限公司（以下简称家乐公司）、上诉人力合科创集团有限公司（以下简称力合公司）、上诉人福建中择建设有限公司（以下简称中择公司）因与被上诉人中建三局第二建设工程有限责任公司（以下简称中建三局）、深圳市筑福建设劳务有限公司（以下简称筑福公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2016）粤0305民初6133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行审理。筑福公司经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理，现已审理终结。

家乐公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判力合公司向家乐公司支付拖欠工程款1325373.82元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期贷款利率的标准，从2014年11月14日起计算至判决生效之日止）；3.改判中建三局支付拖欠的增加工程款3013283.66元（13985387.21元一10972103.55元)及利息（利息以3013283.66元为基数，按照中国人民银行发布的同期贷款利率的标准，从2014年11月14日起计算至判决生效之日止）；4.改判中择公司支付拖欠的工程款1201936.55元（10972103.55元一9770167元）元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期贷款利率的标准，从2014年11月14日起计算至判决生效之日止）；5.改判中择公司、筑福公司连带返还工程保证金120万元及利息（利息以120万元为基数，按照中国人民银行发布的同期贷款利率的标准，从2014年11月14日起计算至判决生效之日止）；6.本案一、二审的诉讼费用全部由力合公司、中建三局、中择公司、筑福公司共同承担。家乐公司当庭变更上诉请求第2-5项的利息计算为从2014年11月14日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至判决生效之日止按照市场利率计算。

家乐公司上诉理由：一、一审法院虽然认定了合同外增加的工程量，但对工程款的给付责任主体认定有遗漏。一审判决中择公司应向家乐公司支付工程款1119833元及利息，家乐公司认为该判决应当是笔误，中择公司应当对合同内部分10972103.55元承担的支付责任是1201936.55元（10972103.55元一9770167元）及利息；一审法院对鉴定报告中鉴定合同外增加的4338657.48元工程量没有作出任何处理，属于不应有的遗漏，依法应当由中建三局予以支付3013283.66元(13985387.21元一10972103.55元）。二、一审判决对迟延支付工程款利息从2017年3月4日起算没有法律依据，且中择公司和筑福公司应当连带返还收取的家乐公司120万元工程保证金及利息。

力合公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.由家乐公司、中建三局、中择公司、筑福公司负担本案一、二审全部诉讼费用及鉴定费。

力合公司上诉理由：一审法院事实认定不清，判决显失公平。据总承包合同，《结算报告书》是力合公司与中建三局就涉案工程价款的有效结算依据，力合公司已全额支付工程结算价款，除依法有据不计入结算价款的个别项目外不存在漏项、变更和签证等的未付差额。力合公司并没有欠付任何工程价款，因而不存在向从事挂靠经营的家乐公司支付工程款、利息以及承担诉讼费和鉴定费的义务和责任。

中择公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判驳回家乐公司对中择公司的全部诉讼请求；2.本案诉讼费、鉴定费全部由家乐公司承担。

中择公司上诉理由：一、家乐公司无权向非合同相对人的中择公司主张款项，一审法院适用法律错误。家乐公司作为挂靠人无权以实际施工人身份突破合同相对性提起诉讼。二、寻找当事人真实意思表示是服判息诉的关键，一审法院未遵循当事人在合同中有关管理费、挂靠费、配合费、水电费、税率的扣除约定，于法无据。三、家乐公司关于利息的起算及计算无依据，相关结算一直未完成，不发生法定孳息，且家乐公司也当庭确认利息自判决确定之日起算。一审判决将中择公司的利息参照力合公司应承担的利息无依据，因为各方所依据的合同均不同。四、家乐公司已收妥的款项应认定为1024万元。家乐公司共收妥工程款974万元，其确认同意扣取的50万元管理费视为支付工程款，据此家乐公司共收妥1024万元。五、家乐公司并未依法按期交纳鉴定费，且至今仍未交齐鉴定费用，一审应依法对鉴定申请人按撤回鉴定申请处理，鉴定程序依法应予终止。对此中择公司在鉴定过程中反复提出过，均未得到回应，鉴定程序径自进行并作出了鉴定结论，于法无据。

家乐公司向一审法院提出诉讼请求：1.力合公司、中建三局、中择公司、筑福公司支付拖欠家乐公司的工程款800万元及利息90万元；2.力合公司、中建三局、中择公司、筑福公司对上述工程款及利息承担连带清偿责任；3.中择公司返还工程保证金108万元；4.力合公司、中建三局、中择公司、筑福公司负担本案的诉讼费及其他诉讼费用。庭审中，家乐公司变更诉讼请求为：1.力合公司向家乐公司支付尚欠工程款1325373.82元及利息（利息以1325373.82元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率年利率6.35%，从2014年11月14日计算至判决生效之日止）；2.中建三局、中择公司连带支付3768485.51元及利息（利息以3768485.51元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率年利率6.35%，从2014年11月14日计算至判决生效之日止）；3.中建三局、中择公司连带返还工程保证金120万元及利息（利息按照年利率6.35%计算，从2014年11月14日起计算至判决生效之日止）；4.由力合公司、中建三局、中择公司、筑福公司负担本案的诉讼费及鉴定费用411000元。

一审法院认定的事实：2012年4月10日，力合公司（发包人）与中建三局签订了《深圳市建设工程施工（单价）合同》，约定，工程名称为深圳清华信息港科研楼施工总承包，总建筑面积约71105.40平方米。深圳清华信息港科研楼施工总承包工程，包括设计图纸中土石方工程、基坑支护工程、地基与基础工程、主体结、地基与基础工程工程、屋面及防水工程、建筑给排水工程、建筑电气工程、金属门窗工程、智能建筑工程、通风空调工程、室外环境工程、消防工程、人防工程等（具体详见附件工程量清单及施工图纸）。开工日期：2012年3月8日（最终开工日期以开工令为准），竣工日期：2013年9月8日，合同工期总日历天数540天。合同价款206173076.39元，其中，施工现场安全文明措施费为3101449.74元。项目单价详见合同附件。承包人拟进行分包的工程及分包人，经发包人批准，在专用条款中约定。承包人将其承包范围的部分项目分包，不解除合同约定的承包人任何责任和义务。承包人与分包人应签订分包合同。分包工程价款由承包人与分包人结算。发包人未经承包人同意不得以任何形式向分包人支付各种工程款项。承包人不得将全部工程肢解分包。承包人应禁止分包人将分包工程的任何部分再分包。承包人提交竣工结算书和结算资料的期限为工程竣工验收合格后30天。发包人审核竣工结算书的期限为承包人提交竣工结算书和结算资料后60天。本工程所有项目工程量均按实计量结算，结算方式为监理单位及发包人确定的竣工图+签证结算。如实际施工项目在招标清单中未体现或找不到相同或类似项目，则定为漏项。合同还对工程量确认、工程款支付、工程变更、竣工验收和结算等内容进行了约定。该合同附件《单项工程投标价汇总表》中所列安装工程小计10895524.22元。

2012年5月30日，中建三局（承包人）与中择公司就涉案建设工程签订了《建设工程劳务分包合同》，约定工程承包范围为建筑结构施工图纸范围内的土建安装工程，包括但不限于内外墙土建、楼地屋面工程及水电安装工程等。合同价款为分包人承包范围内工作内容按建筑面积645元每平方米综合单价包干，暂定总价45862983元。合同价款调整的约定：除非另有约定，合同价格不做调整。工程量计价按建筑面积单方造价包干，另加设计变更。分包人不得将其承包的全部工程转包他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人，否则，承包人可无条件终止本合同，并由分包人承担由此造成的全部经济损失。附件六中，中择公司授权曾志锋全权处理项目生产一切事宜，授权孙碧东负责本项目工程所有材料采购。

中择公司（分包人、甲方）与筑福公司（承包人、乙方）签订了《协议书》，约定，分包工程名称为深圳清华信息港科研楼；工程内容为水电安装工程；工程概况为建筑面积约71120平方米。甲方将委托乙方承担深圳清华信息港科研楼室内水电安装工程、出户管工程（含强弱电、雨污排水由出户至接驳井）等。合同造价为含税金额1089万元。计价方法：（1）主材：材料按总包合同规定执行（所有材料的品牌要求均需按总包合同要求及本工程的招标文件执行）；（2）甲方提供临设（办公室、仓库、个人宿舍）、施工用水电、垂直运输等给分包方；（3）计费按总包合同的规定计算；（4）分包方代表承包方同建设方结算；（5）甲方收取乙方的工程管理费：按本工程水电安装工程总结算造价，甲方收取总造价的15%作为该工程公司管理费及3%的公司挂靠费、1%的分包配合费。合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。合同价款的调整因素：当发生下列情况之一时，可对合同价款进行调整：（1）承包人确认的变更工程、新增工程、工程洽商或现场签证；（2）承包人招标文件中的暂定价和最终价有变化，并经承包人确认。合同还对合同价款的支付、工程变更、竣工验收及结算等内容进行了约定。

2012年7月24日，筑福公司（分包人、甲方）与家乐公司（承包人、乙方）签订了《工程分包合同》，约定，分包工程名称为深圳清华信息港科研楼；工程内容为水电安装工程；工程概况为建筑面积约71120平方米。甲方将委托乙方承担深圳清华信息港科研楼室内水电安装工程、出户管工程（含强弱电、雨污排水由出户至接驳井）等。合同造价为含税金额1089万元。甲方收取乙方的工程管理费：按本工程水电安装工程总结算造价，甲方收取总造价的17%作为该工程公司管理费及3%的公司挂靠费、1%的分包配合费。合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。合同价款的调整因素：当发生下列情况之一时，可对合同价款进行调整：（1）承包人确认的变更工程、新增工程、工程洽商或现场签证；（2）承包人招标文件中的暂定价和最终价有变化，并经承包人确认。其他内容与中择公司与筑福公司之间签订的《协议书》基本相同。

同日，家乐公司与筑福公司签订补充协议，约定，甲方按中标清华的水电总工程造价1089万元下浮17%，首期收取130万元，余下50万元，按所收到的工程进度款收取。如工程中途停建、工程量增加或减少，则甲方只能按乙方实际完成工程量收取。

2012年11月25日，筑福公司出具《建设工程法人代表授权委托书》，载明：委托家乐公司法定代表人李承兵作为筑福公司在深圳市清华信息港科研楼水电安装工程建设项目全权代理人（负责人），负责与发包方签订合同，负责请款、收款以及涉及到与本工程所有的相关事宜的接洽。授权时间为2012年10月至2013年12月30日。

2013年5月20日，筑福公司法定代表人崔周出具收条，载明收到家乐公司法定代表人李承兵120万元。

涉案工程的《工程竣工验收报告》载明，清华信息港科研楼总承包工程开工日期2012年7月2日，验收日期2014年11月14日，经各参加单位评定，同意工程竣工验收，工程质量评定合格。

力合公司提交的《工程结算审核报告书》载明：清华信息港科研楼总承包工程送审造价143330990.40元，审核造价127178465.72元，核增减额16152524.68元。其中，深圳清华信息港科研楼施工总承包-安装部分金额为13381842.17元，安装专业现场签证297144.87元，安装人工、主材调差306400.17元。

截至2015年10月14日，力合公司已向中建三局支付95%的工程结算款。截至2017年1月19日，力合公司已向中建三局支付100%的工程结算款，其中包括代中建三局向深圳力合物业管理有限公司支付的30万元。

2015年11月9日，家乐公司法定代表人李承兵出具委托书，载明：委托黄伟代付清华信息港工程电缆款100万元，付到广州南洋电缆有限公司账上，此款在水电安装分部工程款里扣除。2015年11月11日，筑福公司出具委托书，载明：在深圳清华信息港科研楼水电项目中，现承包人筑福公司委托发包人中择公司支付广州南洋电缆有限公司材料款100万元，该款项从深圳清华信息港科研楼水电项目结算款项中扣除。2015年11月12日，中择公司委托深圳市福田区裕昌建材商行向广州南洋电缆有限公司支付100万元。2015年11月12日，筑福公司出具《确认书》，载明“截至2015年11月12日，筑福公司收到中择公司清华信息港项目工程款合计9092100元，其中转账859万元，甲方扣管理费50万元，甲方代购工人铁床费用2100元。”家乐公司法定代表人李承兵在该确认书上签名捺印，并注明“已确认”。2016年1月5日，筑福公司与家乐公司法定代表人李承兵出具《委托书》，载明“在深圳清华信息港科研楼水电项目中，现承包人筑福公司委托发包人中择公司支付材料供应商李承武等材料款共计15万元，该款项从深圳清华信息港科研楼水电项目结算款项中扣除。”中择公司已向筑福公司及李承武指定的4家供应商付清欠款共计15万元。

家乐公司确认，其共计收取涉案工程款974万元。

中择公司提交了现场管理人员任命书、工资发放的银行流水、委托代付工资说明，用于证明中择公司于施工现场设立管理机构、派驻管理人员，参与了工程施工的管理。家乐公司对真实性未予确认，认为中择公司从中建三局承接了全部劳务分包项目，需要大量的工程管理，才有上述管理人员组成及工资支付，但与家乐公司无任何关系。

2015年7月31日，清华信息港物业管理处出具《关于督促施工单位对科研楼遗留问题整改的函》，载明：科研楼自2014年接管验收以来，施工遗留问题大部分已经整改完毕，但部分问题物业公司多次督促施工单位及发函建设办仍未得到整改。个别问题已经影响到正常使用，并且租户时有投诉。现汇总新增及未整改问题请建设办要求施工单位限期整改。该函列出责任单位为水电的7楼以上强电井内插座线路故障；9楼强电井漏电开关坏、电器火灾报警器大部分处于报警状态，且主机未正常开启；多处洗手间感应出水阀不能出水（统计有20个）等问题。中择公司提交费用报销单、收款收据等证据显示，自2015年9月26日至2016年9月19日期间，中择公司支出维修材料费30167元。

在本案审理过程中，家乐公司申请对涉案工程中家乐公司与筑福公司就南山区清华信息港水电安装工程合同外增加的工程量（包括原图纸增加的漏项工程、合同外代做消防预埋工程、挡土墙工程、室外给排水工程等）的造价进行鉴定。一审法院依法委托深圳市建星项目管理顾问有限公司对以上事项进行了评估鉴定。2019年7月1日，鉴定机构出具《深圳清华信息港科研楼施工总承包-合同外增加工程量工程造价鉴定报告书》，鉴定意见为本次鉴定总造价为15310761.03元。合同内部分10972103.55元。其中包含合同价1089万元，暂估价调差部分82103.55元；合同外部分增加部分4338657.48元。其中包含合同外代做部分2163813.25元，漏项部分642651.95元，变更部分1230873.29元，签证部分301318.99元。

家乐公司对鉴定报告减除家乐公司实际增加工程量3448038.35元持有异议；对报告漏算了对卫生间由原来的国内品牌“鹰卫浴”调换为国际品牌“美标”而新增的造价383238元未予认定持有异议；家乐公司认为鉴定报告所涉增加的4338657.55元工程量均是由家乐公司以中建三局的名义与作为业主的力合公司直接发生的建设施工合同关系，由家乐公司全面履行了中建三局与力合公司签订的《深圳市建设工程施工（单价）合同》所约定的水电安装义务，并与中择公司、力合公司形成了事实上的权利义务关系；该增加的工程量并不在原有《协议书》约定的室内水电安装、出户管工程（含强弱电、雨污排水由出户管至接驳井）工程范围内，与中择公司、筑福公司没有任何关系。鉴定机构对漏项计算的依据和具体内容进行了详细回复；对家乐公司提出的卫浴品牌，回复称家乐公司现在用的是美标和鹰卫两个品牌，但不能确定是从其他品牌升级为该两个品牌的。

针对鉴定报告，中建三局认为家乐公司未在规定期限内缴纳鉴定费，逾期超过半年，依法应按撤回处理，鉴定程序应予终止。鉴定机构回复称鉴定机构是在家乐公司交清鉴定费后开始工作的。家乐公司亦称其有权与鉴定机构协商鉴定费缴纳期限。家乐公司庭审中提交了缴纳鉴定费的发票，共计411000元。

中择公司对鉴定报告提出以下质证意见：1、暂估价调差、漏项这两项不应属于鉴定范围，因《工程分包合同》约定的固定总价1089万元属于“包死”价；2、关于变更部分，虽然鉴定报告中综合单价与业主和总包之间的《审核报告书》基本一致，但增项、工程量上存在巨大差距，相差近100万元，与一般工程经验不符；3、签证部分，电子签证中“风机盘管改位”的价格比家乐公司主张的111.63元还高，鉴定给了143.60元；“屋面机房顶侧地漏”的工程量家乐公司只确认了两个，应按两个确认；4、合同外部分，部分项目系土建工程，与家乐公司无关。鉴定机构回复称，1、暂估价的调整属于合同内单价调整，此部分签合同（家乐公司与筑福公司的合同）的时候价格为暂定项，不属于1089万元包死的范围。漏项部分的造价属于委托鉴定的范围，且漏项是由于招标人的招标清单不完善导致，投标人在投标过程中并没有充足的时间去研究清单是否漏项；2、变更部分均依据变更资料、施工图竣工图之间的差异进行计量计价；3、关于签证部分，依据合同新增单价条款组价，且与业主与总包的《审核报告书》一致，属于双方认可单价；签证的描述为“因建施图中一号机房顶侧地漏原设计在楼梯一面，现应建设方优化施工要求改到侧面，侧地漏修改2个。”故鉴定造价未计取地漏的钱，因为地漏没有变化，变化的是地漏的安装位置，所以此项应该是计算连接地漏的管线工程量；4、合同外部分，挡土墙的工程量按挡土墙竣工图计算；所谓“爆破”应是现场施工图照片显示的机械破碎；不锈钢水箱基础依据现场勘查记录，属于家乐公司施工，应给予计价；消防预埋的计量计价依据现场勘查记录，属于家乐公司施工，应给予计价；预埋管内穿铁丝属于预埋管施工的工艺，应给予计量计价；风机盘管接线依据现场勘查笔录，属于家乐公司施工，应给予计价。

另查，2017年2月28日，筑福公司的法定代表人由崔周变更为陈思聪。

庭审中，力合公司和中建三局确认双方已进行了竣工结算，结算款项中包含了本案鉴定报告书中列明的水电工程、出户管工程等合同外增加和漏项部分。中建三局和中择公司确认双方已结算完毕，结算款项中包含了本案鉴定报告书中列明的水电工程、出户管工程等合同外增加和漏项部分。中择公司确认其在与筑福公司结算时，扣除了结算总金额的20%，目前只扣除了50万元。

以上事实，有《深圳市建设工程施工（单价）合同》《协议书》《工程分包合同》、补充协议、《建设工程法人代表授权委托书》、收条、《工程竣工验收报告》《工程结算审核报告书》《确认书》《委托书》《关于督促施工单位对科研楼遗留问题整改的函》、报销单、收款收据、《深圳清华信息港科研楼施工总承包-合同外增加工程量工程造价鉴定报告书》等证据及庭审笔录为证，足以认定。

一审法院认为，家乐公司作为承包方未取得建筑施工企业资质，依据《建设工程解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。家乐公司无相关建筑施工企业资质，故涉案《工程分包合同》违反了法律的强制性规定，应属无效。

关于涉案工程款。经审查，鉴定机构出具的《深圳清华信息港科研楼施工总承包-合同外增加工程量工程造价鉴定报告书》鉴定程序合法，评估鉴定方法及依据客观可信，一审法院对该鉴定报告的鉴定意见予以采信。鉴定报告载明，涉案工程鉴定总造价为15310761.03元；合同内部分10972103.55元，其中包含合同价1089万元，暂估价调差部分82103.55元；合同外部分增加部分4338657.48元，其中包含合同外代做部分2163813.25元，漏项部分642651.95元，变更部分1230873.29元，签证部分301318.99元。家乐公司法定代表人李承兵在2015年11月12日的《确认书》中确认收到中择公司的工程款9092100元（包括转账金额859万元，管理费50万元及代购工人铁床费用2100元），该《确认书》签订日期在2015年11月9日李承兵出具的《委托书》和2015年11月11日筑福公司出具的《委托书》之后，故涉及100万元转账给广州南洋电缆有限公司的材料款应包含在内。中择公司称还有15万元材料款系中择公司代付，庭审中，家乐公司确认共计收取涉案工程款974万元，一审法院认为该15万元应包含在974万元中。另按照家乐公司与筑福公司签订的《工程分包合同》约定，在规定保修期二年内，若分包人不履行合同所规定的保修责任，承包人有权从还未支付的保修金中扣除相应的维修或维护所发生的费用，不足部分分包人应补齐后返还承包人。涉案工程于2014年11月14日竣工，在2016年11月13日之前，中择公司承担保修义务支出维修材料费合计30167元，有相应证据证明，一审法院予以采信，该笔款项应予扣除。中择公司提交深圳力合物业管理有限公司出具的收款收据，拟证明其因水电安装工程质量问题支付漏水水费。一审法院认为，该收款收据仅载明深圳力合物业管理有限公司收到中择公司于2016年1月28日交来的水费40256元，无其他证据佐证系因家乐公司施工质量问题导致漏水产生的水费，与本案无关联性，一审法院不予采信。综上，家乐公司收到的工程款合计应为9770167元（974万元＋30167元）。

关于家乐公司剩余工程款的给付责任主体。一审法院认为，首先，依据《建设工程解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。家乐公司持有《工程分包合同》及施工现场图、设计修改图、联系单、签证单等证据原件，中择公司提交的部分会议纪要及签到表中亦有家乐公司法定代表人李承兵及家乐公司现场派驻人员李承武的签名，上述证据足以认定家乐公司实际参与了涉案工程的施工。力合公司提交了《工程结算审核报告书》，载明深圳清华信息港科研楼施工总承包-安装部分13381842.17元，安装专业现场签证297144.87元，安装人工、主材调差306400.17元，以上共计13985387.21元，与鉴定报告载明的涉案工程鉴定总造价15310761.03元相差1325373.82元。该差额部分主要为漏项、变更及签证部分的差额，力合公司未提交证据证明该差额部分包含在其与中建三局的结算项目内。结合本案工程的竣工验收情况，家乐公司作为实际施工人，可以请求力合公司支付结算工程款差额1325373.82元。其次，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。中建三局将涉案土建安装工程分包给中择公司。中择公司又将其中的水电安装工程再分包给筑福公司，该分包系违法分包，因违反上述法律规定而无效。同样，筑福公司与家乐公司之间签订的分包合同亦无效。在建设工程施工合同纠纷中，由于实际施工人的人工、机械以及投入的资金已经物化为建设工程，属于法律上的不能返还也无法返还的情形，因此只能通过折价补偿方式进行处理。中建三局与力合公司进行了结算，结算中中建三局未收取该增加的1325373.82元，故并未实际受益，其不应对家乐公司承担支付工程款的责任；再次，中择公司在庭审中明确已与中建三局结算完毕，其应当将收到的结算款项继续支付给与其签订合同的筑福公司，但中择公司确认其扣除了结算款项的20%未支付，因其未向筑福公司支付全部结算款项，导致家乐公司未全额受偿，另外，基于无效合同的签订者不应因无效合同而获益的法理，中择公司应向家乐公司承担支付工程款项的责任。中择公司与筑福公司签订的《协议书》及筑福公司与家乐公司签订的《工程分包合同》均约定合同价款为1089万元，故中择公司应在未支付的合同价款范围内向家乐公司支付所欠款项，即1119833元（1089万元-9770167元）。对于家乐公司要求退还管理费36.3万元（50万元-13.7万元），一审法院认为，中择公司提交了现场管理人员任命书、工资发放的银行流水、委托代付工资说明，证明中择公司参与了工程管理；家乐公司在2015年11月12日的《确认书》中已接受中择公司扣取50万元管理费，故对家乐公司的该项诉求，一审法院不予支持。

关于家乐公司主张返还的工程保证金120万元，因筑福公司法定代表人崔周出具的收条（2013年5月20日出具）载明“收到李承兵120万元。”该收条并未注明该款项系保证金，且家乐公司提交的转账凭证中显示有88万元为货款，32万元为材料款；家乐公司亦未提供证据证明该款项已转账给中建三局、中择公司，故家乐公司主张中建三局、中择公司返还该保证金120万元，缺乏充分证据，一审法院不予支持。

关于家乐公司主张的逾期付款利息。力合公司应承担的利息，参照力合公司和中建三局签订的《深圳市建设工程施工（单价）合同》约定，承包人提交竣工结算书和结算资料的期限为工程竣工验收合格后30天。发包人审核竣工结算书的期限为承包人提交竣工结算书和结算资料后60天。结算审核完毕，并将竣工资料按规定交至档案馆，付至结算审核价的95%，余款5%为工程保修费。工程保修费在工程竣工验收合格一年期满经监理及发包人复查无质量问题后15个工作日内支付2.5%，在竣工验收合格二年期满经监理及发包人复查无质量问题后15个工作日内支付2.5%。涉案工程于2014年11月14日竣工验收，考量到家乐公司系违法分包的承包人，本身亦具有过错，其尾款占全部款项的比例为8.6%，故一审法院酌定家乐公司主张的逾期付款利息应以1325373.82元为基数，按照中国人民银行发布的同期贷款利率的标准，从2017年3月4日起计算至判决生效之日止。中择公司承担的利息参照上述认定，以1119833元为基数，按照中国人民银行发布的同期贷款利率的标准，从2017年3月4日起计算至判决生效之日止。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和第一百四十四条之规定，判决：一、力合公司应于判决生效之日起十日内向家乐公司支付工程款1325373.82元及利息（利息以1325373.82元为基数，按照中国人民银行发布的同期贷款利率的标准，从2017年3月4日起计算至判决生效之日止）；二、中择公司应于判决生效之日起十日内向家乐公司支付工程款1119833元及利息（利息以1119833元为基数，按照中国人民银行发布的同期贷款利率的标准，从2017年3月4日起计算至判决生效之日止）；三、驳回家乐公司的其他诉讼请求。如果力合公司、中择公司未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81660元，因家乐公司在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额，故应退还案件受理费22926元。剩余案件受理费58734元，由家乐公司负担33714元，力合公司负担13562元，中择公司负担11458元。本案鉴定费411000元，由力合公司、中择公司共同连带负担。

本院查明：一审法院查明事实基本清楚，可予认定。

本院认为，本案为建设工程合同纠纷案件。据各方诉辩意见，本案的争议焦点是家乐公司应向谁请求工程款的问题。

一审法院关于家乐公司因未取得建筑施工企业资质，致其与筑福公司签订的涉案《工程分包合同》因违反了法律的强制性规定而无效的认定正确，本院予以肯定。合同无效，则合同中的约定除法律另有规定的情形，均为无效，对各方无约束力。在此情形下，本案中的工程款无论合同外之增项价款或合同内之包干造价1089万元，均为无效约定。因涉案工程在一审诉讼过程中已经法院委托，进行了评估鉴定，涉案工程已竣工验收，故所涉工程款应依该评估鉴定结论予以支付和收取。家乐公司在一审程序中已确认其收到涉案工程款974万元，其应收取的工程款尚有5570761.03元（15310761.03-9740000）。家乐公司上诉请求支付欠付工程款合计5540594.03元，系对其自身权利的合法处分，本院予以确认。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。据本案案情和法院查明的事实，发包人力合公司与其合同相对人中建三局结清了工程款，不存在前述司法解释中言及的“未付清工程款”的情形。家乐公司并不具有法律依据可不顾合同相对性原则，诉请力合公司、中建三局、中择公司向其支付工程款。该工程款欠付部分应由与其订立合同的筑福公司支付。因此，一审法院采纳家乐公司的诉讼主张，支持其诉请，属法律适用错误，应予纠正。

除家乐公司在一审中确认已收到工程款974万元可予确定外，一审判决中处理的中择公司支付的30167元维修费、中择公司诉及的50万元管理费扣除问题以及筑福公司与中择公司、中择公司与中建三局、中建三局与力合公司各方之间的款项支付事宜均不应在本案中处理。各方如有争议，应各自另循法律途径解决。

综上，家乐公司诉请力合公司、中建三局、中择公司支付工程欠款没有法律依据，应予驳回；力合公司、中择公司的上诉理由具法律依据，应予支持。一审法院因适用法律错误，致判决有误，应予相应纠正。为此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和第一百七十条第一款第二项的规定，判决：

一、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2016）粤0305民初6133号民事判决；

二、深圳市筑福建设劳务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付广州家乐装饰工程有限公司5540594.03元及利息（以5540594.03元为基数，2014年11月14日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至本判决确定的付款之日止按照市场利率计算）；

三、驳回广州家乐装饰工程有限公司的其他诉讼请求。

如未按照本判决指定的期限履行上述给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费58734元（已由家乐公司预交81660元），由家乐公司负担17834.87元、筑福公司负担40899.13元。鉴定费411000元（已由家乐公司预交），由筑福公司负担。筑福公司应于本判决生效之日起十日内迳付家乐公司受理费40899.13元、鉴定费411000元。家乐公司多预交的22926元，由一审法院退还。

二审案件受理费69196.08元（已由家乐公司预交37589.22元、力合公司预交16728.36元、中择公司预交14878.5元），由筑福公司负担37589.22元。筑福公司应于本判决生效之日起十日内迳付家乐公司受理费37589.22元。力合公司预交的16728.36元、中择公司预交的14878.5元，由本院分别退还。

本判决为终审判决。

审判长　马　龙

审判员　路德虎

审判员　周　敏

二〇二一年四月××日

书记员　方玉娇

附相关法条：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。