某某、福建中政建设开发有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

福建省漳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽06民终1267号

上诉人（原审原告）：***，男，1958年9月28日出生，汉族，住福建省南平市延平区。

委托诉讼代理人：陈乾金，福建闽隆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王金华，福建闽隆律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：福建中政建设开发有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区水部街道建华支巷水涧新村******，统一社会信用代码91350000768555679N。

法定代表人：林发辉，总经理。

被上诉人（原审被告）：福建中政建设开发有限公司漳浦分公司，住所，住所地福建省漳州市漳浦县绥安镇永福东路**社会信用代码91350623577046847R。

代表人：曹银虹，经理。

被上诉人（原审被告）：漳州现代田园城市开发有限公司，住所，住所地福建省漳州市漳浦县绥安镇朝阳路**中银大厦**社会信用代码9135062355097757X6。

法定代表人：陈武卫，经理。

委托诉讼代理人：王坤田，福建朗马律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈泽艺，福建朗马律师事务所律师

上诉人***因与被上诉人福建中政建设开发有限公司（以下简称中政建设公司）、福建中政建设开发有限公司漳浦分公司（以下简称中政建设漳浦分公司）、漳州现代田园城市开发有限公司（以下简称田园公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省漳浦县人民法院（2019）闽0623民初2248号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷、通过询问，采用调查的方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销一审判决，依法发回重审或改判支持其一审诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用由三被上诉人承担。事实和理由：一、本案一审判决程序违法。（1）一审法院如果认定***不是实际施工人，则属于认定本案***不具有提起建设工程分包合同的资格，应当裁定驳回起诉。但本案一审判决驳回***的诉讼请求，程序严重违法。（2）在庭审过程中，一审法院责令田园公司补充证据，但田园公司一直未予以补充，相反***于收到判决书前一周向一审法院提交补充证据，一审法院拒收，导致本案事实无法查清。（3）一审法院不予以追加“漳浦县江滨投资建设开发有限公司”作为本案涉案工程业主参与诉讼，导致本案的事实无法查清，明显程序违法。（4）本案当事人双方均未举证《漳浦县鹿溪北岸片区一期开发建设项目合作框架协议》及《漳浦县鹿溪北岸片区一期开发建设项目合作开发合同》，一审法院即认定田园公司与漳浦县江滨投资建设开发有限公司存在关于涉案工程的合作关系，认定田园公司作为项目建设主体，享有受托业主的地位，负责本项目投资、建设管理、验收及项目移交等等事项，驳回***申请追加漳浦县江滨投资建设开发有限公司作为本案涉案工程业主单位参与诉讼，程序错误，请二审依法予以纠正。（5）退一步说，田园公司享有涉案工程受托业主的地位，但这仅仅是受委托享有涉案工程投资、建设管理、验收及项目移交，而并非真正的业主，也不具备代替业主承担结算、支付工程款等所有的民事责任。（6）最后，本案田园公司答辩认为本案属于劳动合同纠纷，不属于法院审理范围，一审法院判决前并未进行关于本案案由的释明，直接认定为建设工程分包合同纠纷，并判决驳回***的诉讼请求，直接导致双方当事人未对本案涉案工程实体内容充分举证质证和辩论，侵犯***的合法权益，程序错误。二、本案一审法院认定事实不清，请二审依法予以发回重审，或查清事实后依法予以改判。理由如下：（1）一审法院认定本案属于建设工程分包合同纠纷，但并未查清本案***与田园公司的关系，未查清田园公司与中政建设漳浦分公司的关系，也未查清***与中政建设漳浦分公司的关系，上述涉及本案建设工程分包合同主体是谁，建设工程分包合同是否有效等案件重要事实，草草判决，严重错误。（2）本案中根据案件事实发展的时间顺序为，田园公司在2013年11月20日通过会议纪要及2014年1月15日内部通知等方式将涉案工程内部承包给***，并在会议纪要上将承包费用及结算方式进行约定，并于2013年11月20日开始涉案工程的实际施工，确定了***作为本案涉案工程实际施工人的法律地位，同时证明本案涉案工程建设合同的主体为田园现代公司与***的内部承包合同关系。但因本案涉案工程系公共工程，根据法律规定需要建设单位资质等，故田园公司为了涉案工程的后续验收、结算和向业主单位领取工程款需要，借用中政建设漳浦分公司的建设资质，由内部承包实际施工人即***的名义与中政建设漳浦分公司在2014年2月25日签订《建设工程施工内部承包合同》。并将会议纪要中载明的***与田园公司内部承包合同中的工程款承包和结算方式作为合同内容，进一步明确本案建设工程分包合同实际发包人为田园公司。以上事实予以证明本案田园公司借用中政建设漳浦分公司资质，与***签订建设工程分包合同，合同无效。现建设工程已竣工验收投入使用，涉案工程款金额已结算，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予以支持。综上，请求二审支持***的上诉请求。

田园公司答辩称：一、***一审不符合原告主体资格，一审人民法院是驳回其诉讼请求，还是驳回起诉，是适用法律条款问题，并非程序违法。一审人民法院认为***根本不是讼争工程实际施工人，其主张工程款无依据，是实体问题。二、一审法院未追加“漳浦县江滨投资建设开发有限公司”为被告，程序合法。经一审法庭调查可以知道，漳浦县江滨投资建设开发有限公司与田园公司系BOT合作关系，建设单位是田园公司，田园公司将工程自行施工，但在申报款项时，必须以其他公司名义进行申报，所以才会在申报表中加盖其他公司的名字，实际上田园公司并非将工程发包给其他公司施工。三、一审法院关于本案的案由未予释明，程序并无不当。***以建设工程合同纠纷为由起诉中政建设公司、中政建设漳浦分公司及田园公司，法庭查明后认为，***并非工程实际施工人，而是以田园公司员工的身份管理工程队，其主张是承包工程不能成立，一审法院依法予以驳回，并无不当。四、***在上诉状第二点（2）也明确，田园公司是为了涉案工程的后续验收、结算和向业主单位领取工程款需要，借用中政建设漳浦分公司的建设资质，由内部承包实际施工人即***的名义与中政建设漳浦分公司签订《建设工程施工内部承包合同》，实际上就是确认所有工程都是田园公司自行施工，***没有与中政建设漳浦分公司发生真正的承包合同关系。五、从***起诉工程款的逻辑就可以看出，其并不是实际施工人，如果***是实际施工人，根据合同约定承包工程款为3500万元，***就直接以3500万元为标准进行主张，何必根据田园公司的会议纪要先下浮30%，再要求支付其中的35%，***根本无法自圆其说。综上所述，***要求田园公司支付工程款，与事实不符，其上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。

中政建设公司、中政建设漳浦分公司未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1、判决中政建设漳浦分公司支付工程款6948294元；2、判决中政建设公司、田园公司对中政建设漳浦分公司的上述债务承担连带偿还责任。

一审法院认定事实：2010年1月15日，田园公司与漳浦县人民政府签订《漳浦县鹿溪北岸片区一期开发建设项目合作框架协议》，2012年12月6日漳浦县人民政府授权漳浦县江滨投资建设开发有限公司与田园公司签订《漳浦县鹿溪北岸片区一期开发建设项目合作开发合同》，约定合作区域内项目建设包括征地收储、土地报批、拆迁安置、五通一平、防洪堤、江滨公园景观带、储英公园、城市中心广场、江滨大道工程以及区域内的市政基础设施配套建设等，合作项目资金由田园公司负责筹集、全额出资；田园公司作为项目建设主体，享有受托业主的地位，负责本项目投资、建设管理、验收及项目移交等事项。

2013年11月18日，田园公司召开会议研究“关于绥东溪两侧道路承包施工方案”，参加会议的人员为田园公司各部门负责人，***也作为其公司部门负责人参加会议，会后田园公司以“漳田园办字（2013）06号”发文，该次会议的主要内容为：与会人员对绥东溪两侧的道路如何进行承包进行讨论，形成一致意见，对绥东溪两侧的道路实行公司内部自营承包施工，公司保证工程款专款专用，保障工程施工的工料、机械等费用及支付。承包施工的费用以涉案工程的预算审核价下浮30%来确定，实行利润分成，具体分成为公司占35%、临时团队占35%、另外30%作为公司全体员工的奖励基金。承包施工的具体方案为：1、成立以***、黄岩嵩、叶锦熙为核心的临时组织机构，组成临时施工项目管理团队来完成绥东溪两侧道路的施工任务；2、设立临时现场办公所；3、在项目部财务设立专项账户，简化审批程序，保证资金专款专用和财务的独立核算。职责分工及工作安排：1、项目承包人（***），负责施工现场的指挥及工程技术管理等工作；2、道路项目现场负责人（黄岩嵩），负责生产全面调度，施工组织、质量技术管理、计划供应、竣工验收等工作；3、采购负责人（吴文忠），负责根据现场制定采购计划合理安排统一采购，陈绍辉、蒋贞明协助做好采购工作；4、经营核算负责人（叶锦熙），负责计划统计，成本核算、工程计量、材料询价、竣工验收等工作。

2014年1月15日，田园公司作出“关于金浦大道、景观路等工程实行内部承包施工的通知”，并以“漳田园办字（2014）第04号”文件向公司各部门发出通知，该通知的内容为：根据目前公司对项目建设施工的管理方法，经研究决定，对新开工的金浦大道（K0+000至K0+220段）、景观路东段（K2+360至K2+679.7段），以及景观路与湖滨南路对接段等工程实行承包施工的经营模式，总承包人为***，经营模式与“漳田园办字（2013）06号”一致。

2014年2月25日，***与中政建设漳浦分公司签订《建设工程施工内部承包协议》，约定中政建设漳浦分公司将涉案工程“绥东溪溪边路（东西两侧）道路工程、金浦大道（K0+000至K0+220）、江滨景观路一期（K2+350至K2+678.76）”等项目工程分包给***施工，工期210天，合同总价款约3500万元，承包人按“漳田园办字（2013）06号”、“漳田园办字（2014）第04号”的承包方案实施；以各工程项目的预算审核价为依据下浮30%定价承包，产生的利润部分按照“漳田园办字（2013）06号”文件的内容及方案，实行按比例分配利润。

一审法院另查明，***为田园公司的员工，受田园公司的指派担任涉案工程的施工负责人，现工程已完成施工。

一审法院认为：***与中政建设漳浦分公司不存在建设工程施工承包关系，***不是涉案工程的实际施工人，***的诉讼主张不能成立，理由分析如下：首先，***为田园公司的员工，涉案工程的建设单位为田园公司，根据田园公司会议纪要记录，涉案工程的实际施工人为田园公司，即田园公司自行对涉案工程组织建设施工，***为该项目施工团队的负责人，不是涉案工程的实际施工人；其次，田园公司并没有将涉案工程发包给中政建设公司或中政建设漳浦分公司，***与中政建设漳浦分公司签订的《建设工程施工内部承包协议》，约定承包人按“漳田园办字（2013）06号”、“漳田园办字（2014）第04号”的承包方案实施；以各工程项目的预算审核价为依据下浮30%定价承包，产生的利润部分按照“漳田园办字（2013）06号”文件的内容及方案，实行按比例分配利润。***与中政建设漳浦分公司约定的承包方案与田园公司会议纪要记录的承包方案内容相同，可认定张明福不是涉案工程的实际施工人，虽然***与中政建设漳浦分公司签订《建设工程施工内部承包协议》，但中政建设漳浦分公司并没有将涉案工程交由***建设施工，***与中政建设漳浦分公司并不存在建设工程施工合同关系；第三，***主张涉案工程总价款为28360388元，***按田园公司作出的“漳田园办字（2013）06号”文件来确定涉案工程的总价款，涉案工程经确定后的工程总价款为：28360388元×70%=19852271.60元，涉案工程价款确认后，***仅按确认后的工程总价款的35%来主张工程款，即按：19852271.60×35%=6948295元来主张尚欠工程款，***按上述连续二次打折方案来主张工程款，不合常理。基于上述分析，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”的规定，因***未能提供证据证明其与中政建设漳浦分公司之间存在的建设工程承包关系的事实，***应承担举证不能的法律后果。庭审中***申请追加漳浦县江滨投资建设开发有限公司为本案被告，因漳浦县江滨投资建设开发有限公司与田园公司签订《漳浦县鹿溪北岸片区一期开发建设项目合作开发合同》，约定合作区域内项目建设包括征地收储、土地报批、拆迁安置、五通一平、防洪堤、江滨公园景观带、储英公园、城市中心广场、江滨大道工程以及区域内的市政基础设施配套建设等，合作项目资金由田园公司负责筹集、全额出资；田园公司作为项目建设主体，享有受托业主的地位，负责本项目投资、建设管理、验收及项目移交等事项，故田园公司可视为涉案工程的建设单位，***的申请不符合法律规定，不予采纳。中政建设漳浦分公司、中政建设公司经公告送达开庭传票后，未到庭参加诉讼，依法缺席判决。

综上所述，***请求中政建设漳浦分公司支付工程款6948294元及请求中政建设公司、田园公司对中政建设漳浦分公司的上述债务承担连带偿还责任的诉讼请求，缺乏证据，不予以支持。田园公司提出***并非涉案工程的实际施工人，应驳回***诉讼请求的辩解意见，证据充分，应予以采纳。田园公司提出本案的案由确定为建设工程分包合同纠纷不正确，本案属于公司内部员工因奖金分配发生纠纷，应当由劳动保障部门处理，不属于人民法院管辖范围，应驳回***起诉的辩解意见，因***以中政建设漳浦分公司为建设工程分包合同的相对方，以田园公司为涉案工程的建设单位提起诉讼，要求中政建设漳浦分公司支付工程款，要求建设单位田园公司及中政建设漳浦分公司的开办单位中政建设公司承担连带偿还责任，故本案按建设工程分包合同纠纷处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：驳回***的诉讼请求。一审案件受理费60438元，由***负担。

对于一审查明的事实，***认为：一审认定“2010年1月15日，田园公司与漳浦县人民政府签订《漳浦县鹿溪北岸片区一期开发建设项目合作框架协议》，2012年12月6日漳浦县人民政府授权漳浦县江滨投资建设开发有限公司与田园公司签订《漳浦县鹿溪北岸片区一期开发建设项目合作开发合同》”缺乏依据，***是涉案工程的实际施工人；其它事实无异议。田园公司对一审查明的事实无异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。对于有争议的事实将结合争议焦点予以分析认定。

二审期间，***和田园公司围绕各自的诉辩主张补充举证，本院组织当事人进行了质证。

二审另查明：田园公司挂靠中政建设漳浦分公司进行施工，双方未签订挂靠协议。

本案讼争工程价款田园公司已通过业主漳浦县江滨投资建设开发有限公司报漳浦县财政评审中心审核，至本案二审诉讼，双方均未举证评审中心已出具评审结果。

本案争议的焦点：一、一审判决程序是否合法；二、***一审诉讼请求即请求判令中政建设漳浦分公司支付工程款6948294元、并判令中政建设公司、田园公司对中政建设漳浦分公司的上述债务承担连带偿还责任的主张能否成立。本院予以分析认定如下：

一、关于一审判决程序是否合法问题。

１、关于事实认定上的程序问题。本院认为，一审未经当事人举证，也未依据生效判决，直接认定“2010年1月15日，田园公司与漳浦县人民政府签订《漳浦县鹿溪北岸片区一期开发建设项目合作框架协议》，2012年12月6日与漳浦县人民政府授权的漳浦县江滨投资建设开发有限公司签订《漳浦县鹿溪北岸片区一期开发建设项目合作开发合同》”，显属不当，但二审期间田园公司补充举证《漳浦县鹿溪北岸片区一期开发建设项目合作框架协议》、《漳浦县鹿溪北岸片区一期开发建设项目合作开发合同》，***对该两份证据的真实性均无异议，因此，一审据此查明的事实可予以认定，即田园公司作为讼争项目的建设主体，享有受托业主的地位，负责本项目投资、建设管理、验收及项目移交等事项。

２、关于本案案由问题。本院认为，本案中田园公司系作为建设单位参与本案讼争工程的建设施工，为了便于与业主单位结算，遂挂靠中政建设漳浦分公司进行施工，该事实***亦无异议；虽然***与中政建设漳浦分公司签订了《建设工程施工内部承包协议》，但该协议主要的结算条款还是依据田园公司的内部文件规定，显然***与中政建设漳浦分公司签订的协议并非分包协议，而是田园公司为了提高施工效率，采用内部承包的方式推选***作为项目承包负责人所进行的约定，双方为此产生的纠纷系内部承包协议纠纷即合同纠纷，而非建设工程分包协议纠纷，一审将本案案由定性为建设工程分包合同纠纷不当，应予纠正。

３、本案是否要追加漳浦县江滨投资建设开发有限公司参加诉讼问题。本院认为，漳浦县江滨投资建设开发有限公司系讼争工程的业主单位，而本案中***作为田园公司的员工，与田园公司因本案讼争工程的内部承包而产生纠纷，系其与田园公司发生的关系，与漳浦县江滨投资建设开发有限公司无关，一审不予追加漳浦县江滨投资建设开发有限公司作为本案当事人参与诉讼并无不当。

二、关于***的一审诉讼请求能否成立问题。本院认为，***的一审诉讼请求，依据不足，不能成立。理由如下：首先，如上分析，本案系田园公司挂靠中政建设漳浦分公司对讼争工程所进行的施工，田园公司是讼争工程的实际施工人，而***仅是田园公司在施工过程中内部承包团队的负责人，其作为内部承包团队的负责人，依照内部承包协议的约定，即可按“漳田园办字（2013）06号”、“漳田园办字（2014）第04号”的承包方案实施，以各工程项目的预算审核价为依据下浮30%定价承包，产生的利润部分按照“漳田园办字（2013）06号”文件的内容及方案，实行按比例分配，即田园公司占35%、***临时承包团队占35%、另外30%作为田园公司全体员工的奖励基金。因此，***的临时承包团队有权主张的是讼争工程预算审核后产生的利润的35%部分，而非完成工程价款的35%部分，该情形与田园公司举证的《我对田园公司后续工作的一点建议》证明***在离职前自书的建议，明确其欲分配的是讼争工程的利润相印证。而本案中***主张的是工程款的35%部分，即28360388元×70%×35%，而非讼争工程预算审核后产生的利润的35%部分，因此，***的该主张缺乏事实和合同依据。其次，本案讼争工程的利润如何计算问题。***在一审庭审中主张，利润＝预算价款－工资成本－其他费用，及二审举证的建筑工程预算审核书上手写的利润计算公式为利润＝（合同价－成本）×70%，因此，本案讼争工程的利润应以扣除综合成本后产生的预算审核价下浮30%来确定，才符合漳田园办字（2013）06号规定的利润承包方案即以各工程项目的预算审核价为依据下浮30%定价承包，所产生的利润，***临时承包团队占35%。因田园公司未与***进行结算，讼争工程的预算审核价为多少双方没有确定，且***二审举证的讼争工程成本核算书系其单方制作，未经田园公司确认，田园公司不予认可，真实性无法确认，因而无法得出具体的利润。对于利润，***可在双方进行结算后另案主张。综上，***在本案中的主张，不能成立。

综上所述，***提供的证据不足以支持其上诉主张，上诉请求，不予支持。一审判决除部分事实认定不当及案由认定有误应予纠正外，其它判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币60438元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　姚若贤

审 判 员　张海泉

审 判 员　卢津津

二〇二〇年九月十四日

法官助理　王玲珊

书 记 员　蓝巧红