福建中政建设开发有限公司、福州市城乡建设委员会城乡建设行政管理:其他(城建)二审行政判决书

福建省福州市中级人民法院

行政判决书

（2017）闽01行终512号

上诉人（一审原告）福建中政建设开发有限公司，住福建省福州市鼓楼区温泉街道东水路86号闽发世家2#楼四层01室。

法定代表人***，执行董事兼总经理。

委托代理人***，福建联合信实（福州）律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）福州市城乡建设委员会，住所地福建省福州市仓山区南江滨西大道193号东部新城商务办公中心区7、8栋10层部分单元及11层整层。

法定代表人***，主任。

委托代理人魏鑫，该委员会工作人员。

委托代理人***，福建知信衡律师事务所律师。

上诉人福建中政建设开发有限公司（以下简称中政公司）因诉被上诉人福州市城乡建设委员会（以下简称市建委）行政处罚一案，不服福州市仓山区人民法院（2016）闽0104行初402号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院认定，原告中政公司与福州市××人疗养院于2012年5月9日签订了《建设工程施工合同》，承包福州市××人疗养院新病房大楼的施工工程，合同价款为人民币22651822元。该项目于2012年6月19日取得《建筑工程施工许可证》。原告在该项工程施工期间，未给项目质量负责人***缴纳社保。被告在巡查中发现原告的上述行为，于2016年8月10日予以立案，并进行调查，于2016年9月2日作出榕建筑罚告字［2016］第027号《行政处罚告知书》，于12日送达原告。2016年9月23日，被告作出榕建筑罚字［2016］第027号《行政处罚决定书》，该处罚决定书于2016年11月21日送达原告。原告不服诉至一审法院。

一审法院认为，根据《建设工程质量管理条例》第四条的规定，被告作为本市的建设行政主管部门，负有对本行政区域内的建设工程质量进行监督管理的行政职权，被告的权力来源合法，本案被诉的行政处罚决定与原告有利害关系，故原告有权提起诉讼。

原告在其所承包福州市××人疗养院新病房大楼工程项目施工期间，未给该项目的质量负责人***缴纳社保的事实，有被告提交的证据B4（福建中政建设开发有限公司2012年1月-2016年8月职工社会保险缴费明细表）及B5（对***的行政执法询问笔录）等证据予以证实。根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十条”本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”及第十一条第（五）项”存在下列情形之一的，属于挂靠：…（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；…”的规定，原告在项目施工中存在挂靠行为，属于允许其他个人以本单位名义承揽工程，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款”禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”和《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款”禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。”的规定，故被告依据《中华人民共和国建筑法》第六十六条和《建设工程质量管理条例》第六十一条的规定，同时参照福州市行政处罚自由裁量权FZ01JS-CF-0076条的相关标准，对原告作出被诉的行政处罚，事实清楚，适用法律、法规正确，量罚得当。此外，被告在作出被诉行政处罚之前，进行调查取证，并在《行政处罚告知书》中，告知原告涉嫌违法的事实、拟作出的行政处罚决定、理由和依据，并告知原告有陈述、申辩及要求举行听证的权利，符合法定程序。现原告诉请撤销被诉的行政处罚，无事实与法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告的诉讼请求。

上诉人中政公司不服一审判决，提起上诉，请求撤销一审判决，撤销被上诉人所作出的处罚决定。其主要理由为：一、一审判决就本案关键事实的认定错误。1、本案无有效证据证明**锋系项目质量负责人以及上诉人未为其缴纳社保的事实。2、被上诉人未提供证据证明案涉项目”于2016年7月竣工验收。”二、一审判决适用《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条第（五）项规定认定上诉人存在挂靠行为，属于适用法律错误。1、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条第（五）项违反上位法，属于违法无效的规范性文件，一审适用该文件，属于适用法律错误。2、一审判决在没有证据证明**锋系案涉项目质量负责人以及上诉人未为其缴纳社保的事实的情况下，适用《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条第（五）项规定，缺乏法律适用的前提，亦属于法律适用错误。三、一审判决认定被上诉人的处罚符合法定程序，认定事实及适用法律均错误。1、被上诉人将***认定为上诉人的委托代理人，但只有案外人***个人出具的授权委托书，而没有上诉人出具的委托书，故被上诉人将***认定为上诉人的委托代理人属于认定事实错误，直接导致被上诉人在执法过程中未保障上诉人的合法权益，程序违法。2、被上诉人未依法向上诉人送达处罚告知书，处罚决定不成立。被上诉人提供的送达证据显示此种送达不属于法定送达方式，不产生送达的法律效力。被上诉人提供的EMS邮寄单据及拒收退回所载明的收件人是”***”，其并非代理人，无签收权；所载明的内件品名是”文件”，与本案不具关联性；记载的投递结果是”原址查无此人”，上诉人实际并未收到处罚告知书。被上诉人程序严重违法。3、被上诉人作出、送达被诉处罚决定均超过法定期限。被上诉人证据显示其于2016年8月10日立案，被上诉人应在30日内即2016年9月9日前作出处罚决定，并在作出决定后7日内送达给上诉人。但被上诉人却在30日执法期限届满后的2016年9月13日才开始办理延长期限手续，违反法定程序。同时，处罚决定直到2016年11月21日才送达，违反规定。综上，请求判如所请。

被上诉人市建委辩称，一、一审判决认定事实清楚。1、根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条第五款第（五）项的规定，中政公司在承包福州市××人疗养院新病房大楼工程项目施工期间，与项目质量负责人***之间未建立社会养老保险关系，因此一审认定上诉人存在挂靠行为，认定事实清楚。2、关于竣工验收时间问题，答辩人的执法人员在备案系统内查询发现本项目实际竣工验收时间是2016年7月，因此答辩人查处上诉人的违法行为时该工程已经验收。由于上诉人存在不配合调查、隐瞒违法事实并拒绝整改的情况，因此对其所作的处罚是恰当的。二、一审判决适用法律正确。1、被诉行为作出适用法律、法规正确。根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条第五款第（五）项的规定，上诉人未与***建立社会养老保险关系的行为构成挂靠。因此，答辩人根据《建筑法》及《建设工程质量管理条例》的有关规定进行处罚是适当的。2、被诉行政行为程序合法。（1）上诉人提供的授权委托书有上诉人中政公司的公章，***作为公司法定代表人，在授权委托书上签章系履行其职责的行为。因此，上诉人对***的授权合法有效。***的行为对上诉人具有约束力。（2）答辩人的证据9送达回证可以证明2016年9月12日15:19分，***已经在答辩人处详细阅读了《行政处罚告知书》，但拒绝签收。***的的行为应视为答辩人已经送达《行政处罚告知书》。（3）关于案件延期审理的问题。由于答辩人存在”两地办公”及审批人外出等问题导致在审批表上的时间有所延误，但答辩人是在法定期限内报延的。（4）关于处罚决定送达问题。答辩人已通过电话告知上诉人前来领取，但上诉人以种种理由拒不领取，邮寄送达也被退回。由于上诉人不配合，故答辩人以公告方式对文书进行送达。直到2016年11月16日，上诉人才让其员工领走处罚决定。综上，请求驳回上诉，维持原判。

一审中各方当事人提交的证据和法律依据均已随案移送本院。经审查，相关证据均经一审开庭质证。对于一审判决认定的证据和事实，本院予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十条的规定，公民、法人或者其他组织请求人民法院一并审查行政诉讼法(?javascript:SLC(239820,0)?)第五十三条(?javascript:SLC(239820,53)?)规定的规范性文件，应当在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。上诉人认为《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》违反上位法，但未能向第一审人民法院提出审查请求，故本院对该办法的合法性不予审查。根据该办法第十一条第（五）项之规定，施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的属于挂靠。被上诉人已经就***系案涉项目的质量负责人及上诉人未与之建立社会养老保险关系的事实进行举证，上诉人在未能举出反证的情况下否认上述事实缺乏依据，本院对此不予支持，被上诉人作出的榕建筑罚字[2016]第027号《行政处罚决定书》中所认定的违法事实可以成立。***系上诉人公司的法定代表人，其委托***的行为应视为上诉人公司对***的委托，且在委托书委托人签字处有上诉人公司的盖章，因此上诉人主张其并未委托***接受案件的相关调查不能成立。被上诉人在送达处罚文书时先后采用电话通知、邮寄送达等方式进行送达，由于上诉人的不配合，被上诉人最终采用公告送达方式进行了送达。上述送达方式符合法律规定，并无不当。被上诉人虽然未能在30日调查期限届满前办妥延期审批手续，但该程序瑕疵既不影响违法事实的认定，也不影响上诉人合法权利的行使，因此上诉人以此为由要求撤销处罚决定的主张，本院不予支持。

综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费50元，由上诉人福建中政建设开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长谢红波

审判员郑鋆

审判员曾莹

二〇一七年十月三十一日

法官助理杨以

书记员***

附：本判决适用的相关法律依据

《中华人民共和国行政诉讼法》

第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。