某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省荆门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鄂08民终1240号 上诉人（原审原告）：**，男，1968年7月8日出生，汉族，住湖北省荆门市掇刀区。 委托诉讼代理人：***，湖北新天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1982年7月18日出生，汉族，住湖北省荆门市东宝区。 委托诉讼代理人：**，湖北法之星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：抚州市赣东建筑工程有限公司，住所地江西省抚州市临川区迎宾大道1888号赣东国际汽车城2幢四楼。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：**，湖北法之星律师事务所律师。 上诉人**因与被上诉人***、抚州市赣东建筑工程有限公司（以下简称赣东公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省荆门市东宝区人民法院（2022）鄂0802民初417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：撤销一审判决，改判：1.***和赣东公司向**支付劳务费96462.76元；2.***和赣东公司向**支付逾期付款损失（以96462.76元为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率为标准，自2021年2月11日其计算至清偿之日止）；3.***和赣东公司承担一二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认为现有证据无法确定**已完成的劳务费总额明显错误。1.本案《水电工承包劳务合同》明确约定以26元/平方米的价格结算合同内的劳务费，**提交的图纸足以证明涉案项目建筑总面积。2.**提交的五张领款单足以证明**提供了合同外的劳务服务。3.**提交***的证明亦可以证明**为涉案工程提供了消防强弱电管线预埋的劳务服务。二、赣东公司提交的***载明的审计报告，系发包人与赣东公司之间的审计报告，不能约束**。三、涉案工程系***从赣东公司处违法转分包而来，故赣东公司亦应承担连带责任。 ***答辩称，一、**出具的***载明，双方的结算以审计报告为准。涉案工程的审计报告已载明**施工部分对应的劳务费为70531.13元，赣东公司实付84080元，已超付劳务费13548.12元。二、本案《水电工承包劳务合同》于2018年6月6日订立，但2018年6月10日发包人对水电工程的强电项目取消，合同的基础事实发生重大变化，对价款和工程量的确认已实际不能按水电劳务合同履行，只能依据审计报告确定的工程量和价款结算。三、双方并未约定由**垫付材料款，**所提供的证据不能证实其垫付了材料款。 赣东公司答辩意见与***一致。 **向一审法院提出诉讼请求：***、赣东公司支付其劳务费100584元和材料款12000元，并支付逾期付款损失（以112584元为基数，按照一年期贷款市场报价利率自2020年1月22日至清偿之日止）。 一审法院认定事实：2018年5月8日，赣东公司与荆门市公安消防支队签订湖北省建设工程施工合同，承接涉案工程。同年6月6日,***与**签订涉案合同，约定将涉案工程水电安装劳务以包工的形式予以承包，单价每平方米26元，***负责水电安装所有材料。2020年1月21日，涉案工程经竣工验收。2020年11月30日，**出具***，载明截止2020年10月8日已付款54080元，本次付款30000元，余款在审计报告出来之后根据实际工程量双方确认总额，尾款于2021年2月11日付清。**认可收到劳务费84080元。 一审法院确认本案争议的焦点如下： 一、本案**合同相对人的确定。**主***公司承包涉案工程，后将工程交由***施工，***与其签订涉案合同，其合同相对人为***。赣东公司、***主***公司承包涉案工程，***为赣东公司施工现场负责人，**的合同相对人应为赣东公司，赣东公司已以工资的形式发放了劳务费，并提交了工程签证单、工资发放表、***、建筑工程施工合同及职工名册用以证实。一审法院经审核认为，涉案合同由**与***签订，涉案工程由赣东公司中标并承包，双方对此并无异议，但不能就此得出***必然代表赣东公司与**签订涉案合同的结论。赣东公司提交职工名册、工资发放表用于证实其通过湖北丰源创富建筑劳务有限公司向**与***发放劳务费，也不足以证实***就是赣东公司施工现场负责人，且**对此亦不予认可。同时，赣东公司认为其并未授权***对外签订劳务合同。因此，一审法院不能确认***代表赣东公司与**签订了涉案合同，**的合同相对人应为***。 二、本案***是否欠付**劳务费100584元。**主张水电安装劳务费用137918元（提供劳务计算面积分别为漳河消防站2887.40㎡，战情保障楼2093.84㎡、门房69.36㎡、训练塔253.94㎡，共计5304.54㎡，按照26元/㎡计算），增加项劳务费用21840元（分别为户外排污7020元、户外管网9360元、二次装修3380元、灯具安装2080元）及消防强弱电线管预埋劳务费用24906元（提供劳务面积分别为漳河消防站2887.40㎡，战情保障楼2093.84㎡，共计4981.24㎡，按照5元/㎡计算），总计184664元，扣减已支付84080元，尚有100584元未支付。并提交了建筑工程竣工验收报告、领款单、***出具的证明及工程图纸用以证实。赣东公司、***予以否认，主张**未按照承诺对劳务费予以对账，其施工部分的劳务费为70531.12元，已经超付13548.12元，并提交了供电工程合同、工程结算审核报告、扣款结算单、微信截图予以证实。一审法院经审核认为，**的主张不能成立，理由如下：1.双方对**应得的劳务费用均未提交直接证据予以证实，涉案合同也仅约定了劳务费单价和付款方式，对**主张的所有已完成的劳务工程量及其他劳务单价，赣东公司、***对此均不认可；2.**提交的领款单形成于其于2020年11月30日出具的***之前，按照其承诺，收到劳务款84080元后，余款在审计报告出来后根据实际工程量双方确认总额。因双方对**已完成的劳务工程量并未完成核算，也未依据***确认劳务费总额。因此，依据现有证据，一审法院无法确定**已完成的劳务费总额，也就不能确定***欠付**劳务费100584元。 三、本案**垫付材料款12000元是否属实。**提交了荆门市久隆新商贸有限公司出具的证明，用以证实**垫付材料款12000元。赣东公司、***对此提出异议，认为**不应购买材料。一审法院经审核认为，涉案合同约定**承包水电安装劳务，所有材料由***提供。**另行购买材料是否必要、是否属于履行涉案合同以及是否确已付款均无其他证据予以佐证。该证明不足以证实其为***垫付材料款12000元。对**主张的事实，应不予确认。 综上，***将涉案工程水电安装劳务发包**个人，涉合同依法应确定为无效。本案**主***公司、***欠付其劳务费100584元及其垫付的材料款12000元，其提交的证据不能充分予以证实，相应诉讼请求不予支持。**应承担举证不力的法律后果。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第四十条第一款、第五十二条、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，判决：驳回**的诉讼请求。案件受理费2724元，减半收取计1362元，由**负担。 二审中，**提交了一组证据。 证据A、《荆门工程造价信息》2018年第6期和2019年第1期，拟证明其主张的消防强弱电管线预埋按5元/平方米的劳务费价格远低于市场价格。 ***质证认为，对该组证据的真实性及证明目的均有异议。根据**出具的***，涉案水电工程的劳务费应以审计报告为准。消防管线预埋工程并非**施工，故不应支付该笔费用。 赣东公司的质证意见与***相同。 本院经审核认为，该组证据提交的虽系复印件，但因该证据系行业通用出版物，对该组证据的真实性予以确认。至于是否能达到证明目的，在说理部分予以评述。 赣东公司提交了一组证据。 证据B、赣东公司与荆门市鑫天硕商贸有限公司订立的《弱电工程合同》、银行转账记录及发票，拟证明涉案工程弱电工程亦不是**施工的。 **质证认为，该组证据均为复印件，对其真实性有异议。该《弱电工程合同》载明系监控器材的购买、安装及调试，与本案审理的劳务合同无关。 ***同意赣东公司的意见。 本院经审核认为，经与原件核对该组证据的真实性可以确认，该《弱电工程合同》载明的系涉案工程监控设备的购买、安装和调试。 二审经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。 二审中，荆门市公安消防支队与赣东公司于2018年5月8日订立的《建设工程施工合同》包括荆门市消防支队战勤保障楼、漳河消防站、训练塔、门房及室外300米运动场、道路、场地、给排水、室外电气等附属工程。 赣东公司陈述，其认可**为涉案部分水电工程施工合同的相对人。 **于2020年11月30日向赣东公司出具了《***》，载明：本人**，是荆门市消防指挥中心（应急救援指挥中心）项目上的水电工程，截止2020年10月8日已付款54080元，本次付款30000元。余款在审计报告出来之后根据实际工程量双方确认总额。尾款于2021年2月11日付清。本人在此承诺，在收到30000元之后，不再发生上访、**等违法行为，如有类似情况发生给公司造成恶劣影响的，愿自行承担相应的法律责任及经济责任。 **在庭审中主张，“余款在审计报告出来之后根据实际工程量双方确认总额”是指，在涉案工程审计报告出来后，根据竣工的实际面积，再根据双方合同约定确认***及赣东公司应向**支付的劳务费数额。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律、司法解释的规定。 关于本案案由。《民事案件案由规定》第139条所规定的劳务合同纠纷中所述的劳务合同，是指双方当事人约定，在确定或不确定期间内，由一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同，即雇佣合同。《民事案件案由规定》第115条第五项规定的建设工程分包合同是指工程总承包人人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人承包建设工程后，将其承包的某一部分工程或若干部分工程，再发包给其他承包人，与其订立承包合同项下的合同。建设工程分包合同分为专业分包合同和劳务分包合同。从本案无争议的事实看，**承包的系涉案工程中部分水电工程的劳务部分，属于劳务专业分包，**主张的所谓“劳务费”亦并非其个人的劳务工资，而是**施工的工程款，故涉案合同应为建设工程分包合同纠纷。 本案争议的焦点为，***与赣东公司是否还应支付**工程款。 一、关于**主张合同工程量的问题。 **上诉主张，双方应按照《水电工承包劳务合同》的约定，按照图纸的面积计算工程量。 ***及赣东公司则主张，涉案《水电工承包劳务合同》系2018年6月6日订立，2018年6月10日发包人通知赣东公司将涉案工程中的强电接入工程另行招标，后与湖北长江电器有限公司订立《供电施工合同》。另外，涉案工程由部分弱电工程亦是案外人施工的。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第二项规定：“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”**为证明其施工的合同内工程量提供了《水电工承包劳务合同》、***的证明、涉案工程的图纸。***与赣东公司提交了相应的反证，欲证明在订立《水电工承包劳务合同》后，发包人调整了赣东公司承包的范围。故**承包施工范围亦随之改变。1.2018年6月6日，《水电工承包劳务合同》第一条发包方式约定：“***将市消防站相关工程水电安装劳务一事，以包工的形式发包给**承包”。第二条发包单价及工作内容：“***将本工程的水电安装劳务一事以26元/平方米的单价发包给乙方，工作内容包括图纸上属水电安装**的有关事项（给水到户、电到户、客厅负责预埋管子）及本工程工地上相关的临时水电安装。”从该约定看，《水电工承包劳务合同》并未将强电部分工程与弱电部分工程相区分，即**完成所有涉案工程的水电部分施工。2018年6月10日，发包人向赣东公司送达的《工程签证单》，显示发包人将原强电的介入工程量另行招标。结合上述事实并比较赣东公司与发包人订立的《建设工程施工合同》的工程范围可知，在与**订立涉案劳务分包合同之后，赣东公司的工程范围调整，导致了**施工范围亦调整。2.**在二审庭审中陈述，其施工的系室内的强弱电工程，并不包括室外的强电工程。尽管湖北长江电气有限公司进行了部分强电工程施工，但对其工程范围没有影响。从《水电工承包劳务合同》的文意得不出涉案工程区分了室内和室外的结论。而**在一审中提交的部分图纸说明，亦载明了配电变压器的内容，该部分系对室外强电工程的要求。3.**在一审中提交了***的证明，以证实其施工的工程范围，但该证明并不能确定是否为***本人签字，而证明载明的出具时间为2022年3月10日，系在本案一审立案之后出具的。该证明并非施工后的结算协议，应为书面证言。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款规定：“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。”故对该证明本院不予采信。4.**于2020年11月30日出具的《***》中载明：余款在审计报告出来之后根据实际工程量双方确认总额。双方对该句的真实意思表示有分歧，但即便按照**的理解，亦应以实际工程量计算工程款总额。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定：“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”**作为实际施工人应对工程量承担举证责任，其虽对涉案工程的工程量虽提供了证据，但仅提供了部分图纸，该部分图纸仅载明涉案建筑物的建筑面积，没有载明水电的施工线路图，并不能证实审计报告作出后双方确认的实际工程量。故***与赣东公司所提供的证据导致**证明其按照图纸进行完整工程施工的待证事实真伪不明，**应承担举证不利的后果。 二、**所主张的增加工程量。 **上诉主张，其为合同为的户外排污、户外网管、二次装修、灯具安装提供劳务服务。 **为证明其主张的合同外工程，其提供了多份领款单。但该领款单上***的签名是否为其本人签名，并无其他证据予以证实，故该多份领款单的真实性存疑。同时，本案并无证据证实，赣东公司或***授权***与**进行工程结算。仅凭真实性存疑的、***签字的领款单，显然无法证实**施工的具体工程量。另外，该部分领款单发生在**出具的《***》之前，如前所述，双方《***》的真实意思表示有分歧，但即便按照**的理解，亦应在审计报告出具后按照双方确认的实际工程量再行结算。故**未完成其举证责任，应承担不利后果。 三、**主张消防强弱电管线预埋工程量。 从《水电工承包劳务合同》约定的文意看，并不能将涉案工程中消防强弱电管线预埋与合同约定的工程范围相割离。**虽提供***提供的证明，欲证实该部分工程应另行结算。但如前所述，该证明的真实性存疑，本院不能采信。而**所提供的证据，不能证实其实际施工该部分工程量，**应承担不利后果。 综上所述，上诉人**的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，经合议庭评议，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2211元，由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　王　冉 二〇二二年十二月十五日 书记员　　***