某某、张掖市屋兰古城文化旅游开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省张掖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）甘07民终1523号

上诉人（原审原告）：**。

委托诉讼代理人：曹某，甘肃九法律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：张掖市屋兰古城文化旅游开发有限公司。

委托诉讼代理人：黄某，甘肃振泽律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：张掖金正源旅游文化发展有限责任公司。

委托诉讼代理人：王某，甘肃振泽律师事务所律师。

原审第三人：甘肃第四建设集团有限责任公司。

委托诉讼代理人：郁某，该公司员工。

上诉人**因与被上诉人张掖市屋兰古城文化旅游开发有限公司（以下简称屋兰公司）、张掖金正源旅游文化发展有限责任公司（以下简称金正源公司）、原审第三人甘肃第四建设集团有限责任公司（以下简称甘肃四建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服张掖市甘州区人民法院（2020）甘0702民初9575号民事判决书，向本院提出上诉，本院于2021年12月16日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**的委托诉讼代理人曹某、被上诉人屋兰公司的委托诉讼代理人黄某、金正源公司的委托诉讼代理人王某到庭参加诉讼。原审第三人甘肃四建公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：1．撤销张掖市甘州区人民法院（2020）甘0702民初9575号民事判决，改判被上诉人屋兰公司、金正源公司向上诉人支付工程款397011.43元，并自2018年1月1日以工程款397011.43元为本金，按照同期银行贷款基准利率及一年期市场贷款报价利率计算逾期付款利息至本息清偿完毕；2．本案一、二审诉讼费用、鉴定费用、测绘费用由两被上诉人共同承担。事实与理由：一、甘肃信诺工程造价咨询有限公司鉴定意见中所载明的管理费、利润应计入上诉人应得的工程款，由两被上诉人向上诉人支付。首先，被上诉人屋兰公司及金正源公司认可其开发建设的张掖市屋兰古镇文化旅游综合大景区项目景墙工程、九座庙等工程交给上诉人**个人进行施工，其在将涉案项目发包给**个人施工时就明知**没有相应的施工资质，但其仍然要求上诉人进行施工，其对工程的发包本身存在过错。其次，上诉人在施工过程中亦按照项目管理要求及施工规定设立相应的项目经理及必要的技术人员等，并给项目管理人员等相关的人员发放工资，实际上也产生了管理费，且产生的管理费比企业施工产生的管理费用更多；再者，上诉人施工完毕后，被上诉人已经竣工验收并投入使用，在此过程中，上诉人的施工行为也已经物化为建筑工程，上诉人的管理费等费用通过完工后的景墙、九座庙工程固定下来，并投入使用多年，被上诉人对上诉人的施工也从未提出任何异议。最后，根据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》类案检索、同案同判的相关规定，本案与最高人民法院（2019）最高法民终1549号判决书、（2020）最高法民终898号判决书系同一类型案件，上述两案均支持了自然人作为实际施工人，建设单位也应支付相应的管理费、利润等相关费用，本案与上述两案情况一致。因此，应当依据鉴定意见将管理费、利润等相关费用计入上诉人应得的工程款，并由两被上诉人承担。二、被上诉人金正源公司系上诉人施工的张掖市屋兰古镇文化旅游综合大景区项目景墙工程、九座庙等工程的实际业主单位及实际受益单位，且向上诉人出具《承诺函》，应当与被上诉人屋兰公司共同向上诉人支付工程款及利息。首先，金正源公司系张掖市屋兰古镇文化旅游综合大景区项目的业主单位，张掖市屋兰古镇文化旅游综合大景区项目的建设用地登记在金正源公司名下，由金正源公司通过投标受让案涉项目的建设用地使用权，并由金正源公司对该土地进行建设，并取得甘州区建设局等相关单位的建设工程规划等许可。其次，上诉人案涉工程经验收后由金正源公司实际使用多年，金正源公司就案涉项目进行运营并收取相应的收益，故金正源公司作为案涉项目的业主单位及实际受益单位应当向上诉人支付相应的工程款及利息。再者，2019年9月25日，金正源公司向上诉人出具《承诺函》，承诺：于2019年10月30日前对蔺辉峰九曲黄河灯阵景观墙及九座宫殿装饰工程完成工程结算。这也进一步证明了作为案涉项目实际受益单位的金正源公司自愿向上诉人支付工程款，一审法院判决金正源公司不承担责任错误。最后，被上诉人屋兰公司与金正源公司的注册地址均为甘肃省张掖市××区，法定代表人均为周某，金正源公司系屋兰公司的大股东，实际持有屋兰公司64.10257％的股权，金正源公司作为屋兰公司的法人股东，其向上诉人出具承诺函的行为亦是自愿承担对上诉人的付款义务。庭审中，**称上诉请求数额因笔误计算错误，应为397692.91元。就是在一审支持的基础上加利润和管理费。

屋兰公司辩称，1．屋兰公司与**之间签订的建设施工合同是无效合同，所以**不能因违法行为产生利润，原审判决工程款中不包含利润符合法律规定；2．根据建设部《建筑工程工程费用项目组成》通知，管理费用交纳的义务人是企业，不是自然人，**没有取得施工资质和取费资格，不应支付管理费用，一审法院判决不支持管理费符合法律规定。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。

金正源公司辩称，1．金正源公司在本案中不应承担任何责任，金正源公司仅是屋兰公司的股东，但是施工合同是上诉人与屋兰公司签订的，金正源公司出具的承诺函只是要求2019年10月31日前对**完成工程进行结算，并没有债务加入的意思。因此，上诉人要求金正源公司承担付款责任没有任何事实及法律依据，二审法院应当驳回上诉人的上诉请求。

甘肃四建公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。

**向一审法院起诉请求：1．判令两被告向原告支付工程款869000元；2．判令两被告承担欠款利息101873元（自2018年1月1日起暂计算至2020年11月1日），实际按照一年期市场报价利率计算至本息清偿之日，合计970873元；3．本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：被告金正源公司系被告屋兰公司股东。2017年，被告屋兰公司与第三人四建公司签订合同，约定由四建公司承建屋兰古城工程。合同签订后，四建公司实际施工完成了合同约定的部分项目。2017年10月17日，原告与屋兰公司签订景墙施工合同，约定由原告完成屋兰古城“九曲黄河灯阵”景墙工程，合同总价款731000元。后被告屋兰公司又将屋兰古城九曲黄河灯阵项目九座庙工程交由原告施工，但双方再未签订施工合同。2018年1月1日，原被告组织相关人员对景墙及九座庙工程进行竣工验收，经验收景墙及九座庙工程全部验收合格。被告屋兰公司先后向原告支付工程款948778.6元。2019年9月25日，被告金正源公司出具承诺函一份，承诺2019年10月31日前对原告九曲黄河灯阵景观墙及九宫殿装饰工程完成工程结算。在审理过程中，因原被告对原告完成工程的价款有争议，原被告及第三人选定由甘肃信诺工程造价咨询有限公司鉴定。经本院委托该公司鉴定，该公司出具了工程造价鉴定意见书，原被告均对该鉴定意见书有异议，并书面申请进行复议。该公司进行多次复议后，对原被告争议的工程造价鉴定结论为：景墙工程按731000元计算，大庙、小庙无争议项目不含税、管、利工程造价338385.79元（以下工程造价均为不含税、管、利工程造价），税金41690.13元、景墙022号签证工程造价7040元；有争议项目工程造价：大小庙房心挡土墙、房心回填土、景墙变更及增加PE管、屋面防水涂膜、圈梁上3个构造柱七项工程造价98418.55元，税金12419.67元。002、013、019、023、027、007、005号签证工程造价168891.69元，税金24057.7元。大、小庙走廊挡土墙及填充墙没有设计砌体加筋，现场实际是否施工需进行举证，本次异议将该费用单独列项，砌体加筋造价16678.75元，税金1909.63元请人民法院选择采信（现场照片等证明是否已施工）；小红砖采购合同为第三方合同，本次异议按该合同价差调整后单独列项，黏土砖价差调整17981.6元，税金1977.98元，请人民法院选择采信（购买的红砖是否用于涉案项目）；大小庙走廊砂夹石主材费单独列项，为16346.27元，税金1798.09元，请人民法院选择采信（是否外购砂夹石，提供相关合法有效资料）；筒瓦主材价格按本次异议举证资料进行单独列项为27009.64，税金2871.06元，请人民法院选择采信（是否用于本工程，甲方是否参与采购，明显高于市场价是否征得甲方同意等）；板方材材料价差根据本次异议举证资料调整为310.3元，税金34.13元，单独列项，请人民法院选择采信（是否用于本工程）。原告支付鉴定费20000元。在信诺公司鉴定过程中，因原告提出对灯阵内道路及场地平整及土方回填工程造价进行鉴定，信诺公司认为场平的计算需要原始地貌和施工情况进行测绘计算才能准确的算出场平的土方工程量。经本院委托张掖一鼎房地产评估公司测绘，该公司现场测绘后认为因原告提供的资料数据非原始地貌数据，无法完成鉴定工作。原告向一鼎公司支付测绘费2000元。被告屋兰公司对信诺公司鉴定意见书中景墙造价及大小庙工程无争议项目，大小庙房心挡土墙、房心回填土、景墙变更及增加PE管、屋面防水涂膜、圈梁上3个构造柱七项工程造价无异议，认可工程由原告施工完成。对022、002、013、019、023、027、007、005号签证工程造价也无异议，但认为此部分工程在与四建公司结算时，已结算与四建公司，对砌体加筋被告及第三人亦无异议，被告对黏土砖价差调整、大小庙走廊砂夹石主材、板方材价差调整、筒瓦价差均有异议。原告及第三人对被告对022、002、013、019、023、027、007、005号签证工程造价的质证意见无异议，认可该部分工程造价在被告与四建公司结算时，已结算于四建公司。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》［法释（2014）14号］第一条第一项规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。本案原告系自然人，不具备建筑施工资质，故原告与被告屋兰公司签订的景墙施工合同应属无效。建设工程施工必须具有相应的资质是法律的明文规定，原被告对此都应是明知的，被告明知原告无相应的资质，双方还签订工程承包合同，因此对该合同的无效原被告均有过错。因涉案工程已经原被告验收合格并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》［法释（2014）14号］第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告有权要求被告屋兰公司支付工程款。

对原告主张的工程款的数额问题，因原告所施工程经鉴定，被告屋兰公司对鉴定意见书中景墙造价731000元及大小庙工程无争议项目造价338385.79元、大小庙房心挡土墙、房心回填土、景墙变更及增加PE管、屋面防水涂膜、圈梁上3个构造柱七项工程造价98418.55元无异议，因此，此部分工程款被告应给付原告。鉴定报告中022、002、013、019、023、027、007、005号签证的工程造价，因原被告及第三人均认可该部分工程款已由屋兰公司与四建公司结算，因此，再不应重复计算于原告。对砌体加筋造价16678.75元被告经质证认可，因此该部分工程款应计算在原告工程价款之内。对原告主张的黏土砖价差调整17981.6元、筒瓦价差27009.64，板方材价差310.3元，原告均提交了相应的外购证据，因此此部分材料价差被告应予支付。对原告主张的大小庙砂夹石主材因原告未提交外购证据，因此，对原告要求被告支付此部分费用的主张本院不予支持。对税金部分，依法纳税是每个公民、企业的法定义务，且原告亦举证证明其已向被告就工程款提供了部分正规发票，因此，鉴定结论中所列税金被告应向原告支付。对原告所主张的管理费和利润，建设工程领域严禁无资质的个人承揽工程，原告明知自己无资质进行工程承揽，还与被告签订工程施工合同进行工程修建，因此对原告要求支付管理费和利润的请求本院不予支持。

关于被告金正源公司在本案中的责任承担问题，被告金正源公司系被告屋兰公司股东，施工合同系原告与被告屋兰公司签订。2019年9月25日，被告金正源公司出具承诺函只是承诺2019年10月31日前对原告工程完成工程结算，并没有债务加入的意思表示，因此，对原告要求被告金正源公司承担责任的诉讼请求本院不予支持。

关于原告主张的利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》［法释（2014）14号］第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。被告所施工的工程已于2018年1月1日进行竣工验收交付，因此，被告应自验收交付之日起按中国人民银行公布的一年期贷款基准利率或全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率承担利息。

综上所述，原告工程款为：景墙731000元，大小庙工程造价338385.79元、税金41690.13元，大小庙房心挡土墙、房心回填土、景墙变更及增加PE管、屋面防水涂膜、圈梁上3个构造柱七项工程造价98418.55元，税金12419.67元，砌体加筋16678.75元，税金1909.63元，黏土砖价差调整17981.6元，税金1977.98元，板方材价差调整310.3元，税金34.13元，筒瓦价差27009.64，税金2871.06元，合计1290687.23元，扣除被告已支付948778.6元，下余341908.63元应由被告屋兰公司支付。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条五项、《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》［法释（2014）14号］第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告屋兰公司欠原告**工程款341908.63元；二、被告屋兰公司自2018年1月1日起，以341908.63元为本金，按中国人民银行公布的一年期贷款基准利率或全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率承担利息至本判决确定的履行之日；三、金正源公司在本案中不承担责任；四、原告**向甘肃信诺工程造价咨询有限公司交纳的鉴定费20000元由被告屋兰古城公司负担；五、原告**向张掖一鼎房地产评估公司交纳的测绘费2000元由原告**负担；六、驳回原告**的其他诉讼请求。上述一、四项，合计361908.63元限被告屋兰公司于本判决生效之日起三十日内履行完毕。案件受理费13509元，减半收取6754.5元，由原告**负担4084.5元，被告张掖市屋兰古城文化旅游开发有限公司负担2670元。

本院二审期间，上诉人提交1．金正源公司购买屋兰古城项目地块信息、地块招投标信息、地块公示信息打印件各一份；2．金正源公司10项行政许可打印件一份。拟证明：金正源公司实为案涉项目的业主单位，案涉项目由金正源公司所有并进行运营、取得该项目相应的收益。结合一审提交的金正源公司、屋兰公司工商信息，拟证明两公司法定代表人均为周某，两公司人员、财产等存在高度混同。屋兰公司、金正源公司质证称对两组证据的关联性均不予认可，与本案没有关联性。并且许可证的时间是2020年和2021年，但工程施工是2017年，时间上也不一致。因本案合同系屋兰公司与**签订。而金正源公司是屋兰公司的投资人之一，可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资，上述权利即使以金正源公司名义办理，也可以作为投资成为屋兰公司责任财产。故现有证据无法证明金正源公司与屋兰公司存在高度混同的情况。故对上述证据不予采信。

二审审理查明的事实与一审查明的事实相同。

本院认为，企业管理费是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需的费用，包括管理人员工资、办公费、差旅交通费、固定资产使用费、工具用具使用费、劳动保险、财产保险费等费用。实际施工人因组织施工的需要，必然会产生上述费用中的一部分。在工程质量已合格，发包人的合同目的已实现的情形下，仅因承包人资质问题，而减除这些费用，对实际施工人不公，不应从应付工程款中扣除。对于利润而言，事实上是由实际施工人劳动而产生，其价值已经融入建筑工程产品中。即使合同无效，不应改变合同双方权利义务的对等关系，如果扣除工程款中的利润，也就意味着发包人获得了相应的利润，基于公平、诚实信用原则，该部分费用亦不应扣除。**请求将管理费和利润计入应付工程款的理由成立，本院予以支持，应当将管理费和利润计入**应得工程款。本案中，双方无争议工程部分的管理费为32336.43元，利润为8278.95元。有争议的部分的管理费和利润分别为大小庙房心挡土墙286.51（112.74＋173.77）元和73.35（28.86＋44.49）元、房心回填土3471.33（980.43＋2490.90）元和2441.69（689.62＋1752.07）元、景墙变更及增加PE管5121.51元和2357.62元、屋面防水涂膜448.71元和114.88元、圈梁上3个构造柱136.8元和35.02元，以上管理费、利润合计55102.8元，与一审判决认定的工程造价341908.63元，合计397011.43元。

本案系合同纠纷，合同当事人为**与屋兰公司。金正源公司向**出具了承诺，但承诺内容是“我公司承诺于2019年10月31日前对**九曲黄河灯阵景观墙及九宫殿装饰工程完成工程结算”，作为屋兰公司的股东，金正源公司的该承诺无法认定其有承担建设工程款债务的意思表示。金正源公司办理了屋兰古镇文化旅游综合大景区九曲黄河灯阵、九宫殿等项目许可证，但屋兰公司的注册资本为7800万元，金正源公司占股64.1026％，金正源公司对涉案项目取得的权利经过投资行为可以成为屋兰公司的资产。目前，**在本案对该公司享有的债权只有数十万元。而其并未举证证明屋兰公司的资产不足以清偿债务，也并未证明金正源公司与屋兰公司人员、财务混同，现在**要求金正源公司承担连带责任，明显有违公司法中关于股东对公司债务承担有限责任的原则。若屋兰公司无法清偿蔺峰晖的债务，而金正源公司存在未足额出资、虚假出资或者抽逃出资等侵害债权人利益的行为，**可以再向金正源公司主张权利。

因为**与屋兰公司没有进行结算，为计算工程款数额，产生了鉴定费和测绘费，双方均有责任，一审法院结合案件实际，判决由屋兰公司承担了鉴定费，测绘费由**承担并无错误。

综上所述，**的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但对涉案工程造价构成计算不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持张掖市甘州区人民法院（2020）甘0702民初9575号民事判决第三、四、五、六项；

二、变更张掖市甘州区人民法院（2020）甘0702民初9575号民事判决第一项为“被告张掖市屋兰古城文化旅游开发有限公司欠原告**工程款397011.43元”；

三、变更张掖市甘州区人民法院（2020）甘0702民初9575号民事判决第二项为“被告张掖市屋兰古城文化旅游开发有限公司自2018年1月1日起，以397011.43元为本金，按中国人民银行公布的一年期贷款基准利率或全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率承担利息至本判决确定的履行之日”。

上述各项合计417011.43元，限张掖市屋兰古城文化旅游开发有限公司于本判决生效之日起三十日内履行完毕。

一审案件受理费13509元，减半收取6754.5元，由原告**负担3853.5元，被告张掖市屋兰古城文化旅游开发有限公司负担2901元。

二审案件受理费1195元，由**负担17元，由张掖市屋兰古城文化旅游开发有限公司负担1178金额。张掖市屋兰古城文化旅游开发有限公司负担的案件受理费，直接向**支付。**多交的诉讼费，本院予以退还。

本判决为终审判决。

审 判 长　任　　斌　　文

审 判 员　    岳小芸

审 判 员　    宋力国

二〇二二年三月三日

法官助理　   　 王欢

书 记 员　   　 王燕

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。