甘肃路桥第三公路工程有限责任公司与某某、武威方盛建筑劳务有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

甘肃省武威市中级人民法院

民事判决书

（2020）甘06民终1472号

上诉人（原审被告）：甘肃路桥第三公路工程有限责任公司，住所地甘肃省兰州市城关区安定门外58号甘霖大厦14-15楼。

法定代表人：高新民，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王建平，甘肃圣方舟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张久云，甘肃圣方舟律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1980年11月4日出生，住甘肃省武威市凉州区。

委托诉讼代理人：王兴煜，甘肃纵横律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭兴虎，甘肃纵横律师事务所律师。

原审被告：武威方盛建筑劳务有限公司，住所地甘肃省武威市凉州区南关东路127号2栋2单元西6层262室。

法定代表人：武万利，该公司总经理。

委托诉讼代理人：武善学，男，该公司经理。

上诉人甘肃路桥第三公路工程有限责任公司（以下简称路桥第三公司）因与被上诉人***及原审被告武威方盛建筑劳务有限公司（以下简称方盛公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘肃省武威市凉州区人民法院（2020）甘0602民初5077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人路桥第三公司的委托诉讼代理人张久云，被上诉人***及其委托诉讼代理人王兴煜、郭兴虎，原审被告方盛公司的委托诉讼代理人武善学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

路桥第三公司上诉请求：撤销原判，裁定驳回***的起诉或判决驳回***对上诉人承担连带责任的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实严重错误，对本案基本法律关系认定错误。因***与方盛公司之间存在的是劳动关系，不存在劳务关系，故其以“提供劳务者受害责任纠纷”为由对方盛公司提起的诉讼，违反了民诉法第一百一十九条之规定，不具备起诉条件。至于***未在法定时效期间内提请工伤认定而导致失权，并不影响劳动关系的性质，不能因此而改变法律关系的性质，进行过错规责由方盛公司承担劳务侵权责任。一审忽视***与方盛公司之间存在劳动关系的重大事实，错误认定本案法律关系的性质，以根本不存在的“劳务关系”认定本案基本事实，从而作出了错误判决。二、一审违反法定程序，超出诉讼请求作出裁判。在一审原告***没有申请变更诉讼请求的情况下，一审判决超出误工费、护理费、交通费的诉讼请求数额作出了裁判。另，***在诉讼请求中未主张医药费、被抚养人生活费，而一审判决却对此作出判决。三、一审判令上诉人承担连带给付责任，是在对案件重要事实认定错误基础上的错误判决。1、一审认定上诉人与方盛公司订立的劳务分包合同为无效合同，属于严重违反法律的错误认定。方盛公司是2016年注册成立的专业劳务分包公司，其劳务经营范围中明确包含“公路桥梁工程”、“建筑工程劳务”、“水利水电工程”等，具有明确的“公路桥梁工程”劳务分包资质。上诉人将其承担的公路改建工程中的部分防护、排水工程的施工劳务分包给方盛公司，属于典型的将其劳务分包给具有“公路桥梁工程”劳务施工资质的劳务公司，并不违反任何法律规定，更没有违反任何法律及行政法规的强制性规定。故一审认定上诉人违反分包系悖反法律的错误认定。2、劳务作业与建设工程施工是截然不同的，一审认定“劳务作业本质上属于建设工程施工”错误。3、一审将“资质”与“资质等级”混为一谈。方盛公司是劳务公司，从经营范围看具有承担“公路桥梁工程”及“建筑工程劳务”等劳务施工的资质条件，但劳务公司的劳务资质不存在等级之分，到目前为止，没有任何法律规定劳务公司需要评定资质等级。故一审关于“不具备相应劳务资质等级的企业和个人，是不允许从事建筑劳务分包业务”的认定明显是没有任何法律依据的错误认定。4、一审关于上诉人对***在工作期间受伤的相关赔偿承担连带责任的认定，既无事实依据也无法律依据。请求二审法院查明相关事实，撤销原判，裁定驳回被上诉人对上诉人承担连带责任的诉讼请求。

***辩称，1、***在一审审理过程中已当庭变更了诉讼请求，且在庭后补交了诉讼费，而一审判决主文中的医疗费系方盛公司支付的医疗费，一审累计相加并按比例分配后，需要***自身承担部分费用，而不是支付费用，上诉人对该费用理解有误，故一审审理程序合法；2、根据保险法及工伤保险条例的规定，***有权以提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼，一审对法律关系认定正确；3、方盛公司不具有劳务分包资质，且上诉人无据证实方盛公司具有劳务分包资质，上诉人系违法发包人，应当承担连带责任。

原审被告辩称，同意一审判决。

***向一审法院起诉请求：一、依法判令方盛公司赔偿1、伙食补助费6080元（152天×40元/天）；2、营养费3040元（152天×20元/天）；3、误工费126271.8元（820天×153.99元/天，2018.5.30-2020.8.31）；4、护理费23406.48元（152天×153.99元/天）；5、交通费3040元（152天×20元/天）；6、残疾赔偿金(八级)57773.4元（9628.9元×20年×30%）；7、被抚养人生活费46530.72元；8、精神抚慰金20000元；总计286142.4元×80%=228913.92元。二、依法判令路桥第三公司对上述款项承担连带赔偿责任。三、依法判令方盛公司、路桥第三公司承担本案鉴定费1900元。

一审法院认定事实：方盛公司是一家成立于甘肃省武威市凉州区从事建筑工程劳务承包等业务的公司。2018年4月24日，路桥第三公司与方盛公司就其中标的公路项目与方盛公司达成劳务分包协议，签订了劳务施工作业协议书，协议约定由方盛公司分包了路桥第三公司的S227线头寨子至渭源公路安定区大泉湾至永定段改建工程项目k13+870-k73+648内的防护、排水工程；作业时间自2018年4月25日至2018年8月31日。双方在协议书中还对其他事宜进行了约定。2018年3月11日，***应聘至方盛公司并被指派至定西市道路改建工程工地从事驾驶三轮运输车拉运材料的工作，约定日工资为150元。2018年5月30日，***在未取得机动车驾驶证的情况下驾驶车辆运料时发生事故受伤，被方盛公司工作人员送往定西市第二人民医院救治，诊断为：创伤性脑出血、脑外伤后综合征等，住院治疗152天，于2018年10月29日出院，现仍在家休养。出院时方盛公司支付了***住院期间的医药费84988.41元。经查，2019年8月21日，***向凉州区劳动人事争议仲裁委员会申请确认劳动关系，该单位以超过诉讼时效为由不予受理。2019年9月12日***向一审法院起诉要求确认劳动关系，经审理后，一审法院依法判决***和方盛公司存在劳动关系，该民事判决现已发生法律效力。之后，***之父徐玉润于2019年1月14日向武威市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局认为已超过一年的申请期限，不予受理。2019年3月10日，***向武威市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，该委员会以没有完成工伤认定程序为由，不予受理。2020年4月7日，***向凉州区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该单位以申请人的仲裁请求超过仲裁申请时效为由，不予受理。另查明，***现被抚养人为：父亲徐玉润，生于1955年3月15日，母亲许兰尚生于1955年3月21日；与其妻王正莲生育有三个子女，长子徐长仁，生于2008年4月7日，长女徐雪梅生于2003年11月9日，次女徐雪琴生于2007年1月19日；***为姊妹三人，分别为姐姐徐新花，妹妹徐晓梅。本案在审理过程中，***向一审法院提出鉴定申请，申请对其自身的伤残等级进行鉴定。一审法院依法委托甘肃五洲司法鉴定所进行了司法鉴定，经鉴定：***伤残等级评定为八级伤残。2020年甘肃省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准为：城镇居民人均可支配收入32323.4元/年；农村居民人均可支配收入9628.9元/年；城镇居民人均生活消费支出2453.9元/年；农村居民人均生活消费支出9693.9元/年；职工平均工资77336元/年；各行业年人均工资：（一）农、林、牧、渔业：56208元/年。本案的争议焦点是：1、***的相关诉讼请求应当由何人承担赔偿责任的问题；2、***以提供劳务者受害责任纠纷的案由提起诉讼是否符合民事诉讼规则的问题；3、关于责任承担的比例问题；4、***的赔偿范围及标准。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。结合各方所述，一审法院就本案争议焦点分别予以论述。关于焦点1，***的相关诉讼请求应当由何人承担赔偿责任的问题。本案在审理过程中，***又申请追加路桥第三公司为本案被告。一审法院认为，***系方盛公司雇佣的工作人员，在工作时间内受方盛公司管理人员指派从事相关工作，从双方的行为来看，在工作期间***受方盛公司管理，方盛公司指派***从事相关工作之间存在必然联系；而从后果来看，***是在完成方盛公司指派工作的过程中受伤，方盛公司应当对***的相关主张承担相应的赔偿责任。对于路桥第三公司是否应当承担责任一节，应当综合路桥第三公司与方盛公司之间签订的协议效力来予以确定，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条的规定，建筑施工企业承包工程时应具备相应的资质。劳务作业本质上也属于建设工程施工，而不具备相应劳务资质等级的企业和个人，是不允许从事建筑劳务分包业务的。本案中，路桥第三公司与方盛公司订立劳务施工作业协议，将S227线头寨子至渭源公路安定区大泉湾至永定段改建工程项目k13+870-k73+648内的防护、排水工程分包给方盛公司。作为分包人，路桥第三公司应对承包人的资质进行审查，将劳务作业分包给具备相应劳务资质等级的企业。但路桥第三公司未能提供业主同意分包或分包内容符合法定分包事由及方盛公司具备劳务分包资质的证据，在庭审中，方盛公司也自认其不具备劳务分包资质，故路桥第三公司与方盛公司系违法分包，双方订立的分包合同应当认定为无效合同。路桥第三公司作为违法分包人，放任方盛公司雇佣的工作人员在无许可证的情况下驾驶机动车导致事故发生，路桥第三公司应当对***在工作期间受伤的相关赔偿承担连带责任。关于焦点2，***以提供劳务者受害责任纠纷的案由提起诉讼是否符合民事诉讼规则的问题。***认为，其与方盛公司之间虽系劳动关系，但因时效问题其无法按照工伤保险待遇的法律规定进行相关主张，现以提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼。一审法院认为，***与方盛公司之间确属劳动关系，按照工伤保险条例第十七条的规定，***受伤之日为2018年5月30日，方盛公司理应于1个月之内申请工伤认定，但方盛公司及***（***的工伤认定申请已被不予受理）均未在法律规定的时限内申请工伤鉴定。根据上述法律的规定，方盛公司有义务代***申请工伤认定，但其并未履行其应尽的义务，从而导致***现在无法进行工伤认定，***据此依照雇员受害赔偿责任纠纷起诉系对其自身权利的保护，理应获得支持。现***主张以人身侵权的标准来计算损失并无不当，且按照人身侵权的标准计算符合本案起诉的案由。关于焦点3，赔偿责任承担的比例问题。本案中，***主张应按劳动关系对其给予补偿，即无过错责任来予以全额赔偿。一审法院认为，无过错责任原则的前提是雇员自身不存在重大过失或故意行为。若雇员无需对自己故意或重大过失承担相应的责任，将有违法律的基本原则。《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款规定，“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任”。即雇员在人身损害的侵权赔偿纠纷中当且仅当雇员对损害的发生或者扩大有故意、重大过失时才可减轻雇主的民事赔偿责任。本案中***明知自己未取得机动车驾驶证，而驾驶机动型三轮车拉运材料导致损害后果的发生，应视为其有重大过失行为，故可减轻方盛公司的赔偿责任，根据本案基本情况，应当承担此次事故的次要责任，方盛公司在管理过程疏于对机动车驾驶人资格的审查，在明知***无机动车辆驾驶执照的情况下，仍然安排***驾驶机动车辆，导致***受伤，应当承担此次事故的主要责任。结合双方的过错程度、方盛公司提供的劳动条件、环境等因素，综合考量由***对损失自负30%的责任，剩余70%的责任由方盛公司承担，路桥第三公司应对方盛公司的赔偿数额承担连带支付责任。关于焦点4，***的赔偿范围及标准：1、误工费，根据《最高人民法院审理人身赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，误工时间计算至定残前一日为820天，但该期限是因***申请工作认定等延误所致，根据***的住院时间，结合出院休息3个月的医嘱，***的误工期限可酌定为242天（152天+90天）；***为农村户籍，应当结合其伤前工资收入情况，根据2020年甘肃省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准，各行业年人均工资：（一）农、林、牧、渔业：56208元/年的标准计算，其误工损失可确定为37267元（56208元÷365天×242天）；2、护理费，护理费标准与误工费标准一致，其护理费可确定为23406元（56208元÷365天×152天）；3、住院伙食补助费，确认为6080元（40元×152天）；4、营养费，确认为3040元（20元×152天）；5、交通费，***虽未提交交通费票据，根据住院天数、陪护人员往来次数，可酌情确定交通费为1520元（10元×152天）；6、残疾赔偿金，可根据农村居民人均可支配收入9628.9元/年的标准计算，即残疾赔偿金为57773元（9628.9元×20年×30%）;7、精神抚慰金，因***被评定为八级伤残，对其精神确实造成了一定程度的伤害，其要求赔偿的精神抚慰金可酌情确定为10000元；8.被抚养人生活费46530元，在应当赔偿的数额47694元〔9693.9元×（15+15）×30%×33%+9693.9×（6+2+5）×30%×50%〕之中，应当以起诉的46530元认定；9、司法鉴定费以实际支出费用1900元计算；***花费的医药费为84988.41元，综上，向***赔偿的损失费用为262504.41元。方盛公司已支出的费用为84988.41元，应在一审法院最终所确定的赔偿责任限额内予以扣除。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条；《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、武威方盛建筑劳务有限公司于本判决生效后15日内向赔偿***误工费37267元、护理费23406元、住院伙食补助费6080元、营养费3040元、交通费1520元、残疾赔偿金57773元、被抚养人生活费46530元、司法鉴定费1900元、以上费用及医药费共计262504.41元的70%，即183753.1元，扣除已支付费用84988.41元，即赔偿98764.7元；二、武威方盛建筑劳务有限公司于本判决生效后15日内向***赔偿精神抚慰金10000元；三、甘肃路桥第三公路工程有限责任公司对上述款项承担连带给付责任；四、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费1654元，减半收取827元，由武威方盛建筑劳务有限公司、甘肃路桥第三公路工程有限责任公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，承担连带责任须有法律规定或合同约定。本案中，方盛公司是一家成立于甘肃省武威市凉州区从事建筑工程劳务承包等业务的公司。方盛公司提交的由国家法定行政管理机关颁发的营业执照中的“经营范围”明确载明有建筑工程劳务承包的业务，故应认定其具有合法的劳务分包资质，其与路桥第三公司签订的劳务分包协议合法有效。根据本案查明的事实，***系由方盛公司雇用后为方盛公司提供劳务的劳动者，其只与方盛公司形成劳务关系。路桥第三公司在与方盛公司签订劳务分包协议后，并未参与方盛公司的劳务具体实施活动，也未和***在其为方盛公司提供劳务过程中发生过任何交集。故一审认定“路桥第三公司在与方盛公司系违法分包，路桥第三公司为违法发包人双方签订的分包合同为无效合同，路桥第三公司应当对***在工作期间受伤的相关赔偿承担连带责任”，并判决由路桥第三公司对方盛公司向***的赔偿款项承担连带给付责任无事实和法律依据，本院予以纠正。据上，路桥第三公司在本案中不承担连带给付责任，路桥第三公司的该部分上诉请求和理由成立，本院予以支持。已生效的凉州区人民法院（2019）甘0602民初10916号民事判决已认定***与方盛公司之间存在劳动关系。根据《工伤保险条例》的规定，***受伤之日为2018年5月30日，方盛公司理应于1个月之内申请工伤认定，但方盛公司及***（***的工伤认定申请已被不予受理）均未在法律规定的时限内申请工伤鉴定。根据相关法律规定，方盛公司有义务代***申请工伤认定，但其并未履行其应尽的义务，从而导致***现在无法进行工伤认定，***据此依照雇员受害赔偿责任纠纷起诉并以人身侵权标准计算损失系对其自身权利的保护，理应获得支持。且方盛公司对一审受理及审理后认定的事实和判决结果无异议，故一审以“提供劳务者受害责任纠纷”为案由予以受理并审理判处并无不当。另外，***在一审庭审中已当庭变更增加了诉讼请求，且已补缴了诉讼费。***变更增加后的诉讼请求中明确有误工费、护理费、交通费、被抚养人生活费的具体诉请和数额。故一审不存在超出当事人诉讼请求进行判决的问题，一审审理程序合法。

综上所述，路桥第三公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：

一、维持甘肃省武威市凉州区人民法院（2020）甘0602民初5077号民事判决主文第一项、第二项；

二、撤销甘肃省武威市凉州区人民法院（2020）甘0602民初5077号民事判决主文第三、四项；

三、驳回***的其他诉讼请求。

一审案件受理费827，二审案件受理费1044元，合计1871元，由武威方盛建筑劳务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长 周小鹰

审判员 杨文龙

审判员 宋明霞

二〇二〇年十二月十七日

法官助理 侯文瑜

书记员 施丽虹