北京盈峰科技有限公司、衡水市橡胶总厂有限公司侵害实用新型专利权纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法知民终949号

上诉人（原审原告)：北京盈峰科技有限公司。住所地：北京市石景山区八大处路49号院6号楼十五层1525号。

法定代表人：高峰，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：梁凤德，北京高沃律师事务所律师。

被上诉人（原审被告)：衡水市橡胶总厂有限公司。住所地：河北省衡水市衡枣路赵辛。

法定代表人：赵剑菲，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：毕秋月，河北七连山律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李金朋，衡水市桃城区德元法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告)：甘肃路桥建设集团有限公司。住所地：甘肃省兰州市城关区甘南路568号。

法定代表人：马德科，该公司董事长。

委托诉讼代理人：蔡宝川，北京嘉润律师事务所律师。

委托诉讼代理人：晁卓，北京嘉润律师事务所律师。

上诉人北京盈峰科技有限公司（以下简称盈峰公司）因与被上诉人衡水市橡胶总厂有限公司（以下简称橡胶总厂）、甘肃路桥建设集团有限公司（以下简称路桥公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院于2019年7月1日作出的（2019）冀01民初291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭,于2020年1月6日公开开庭审理了本案，上诉人盈峰公司的委托诉讼代理人梁凤德，被上诉人橡胶总厂的委托诉讼代理人毕秋月、李金朋，被上诉人路桥公司的委托诉讼代理人蔡宝川、晁卓均到庭参加诉讼。本院于2020年7月30日就本案进行了现场勘验和询问，上诉人盈峰公司的委托诉讼代理人梁凤德，被上诉人橡胶总厂的委托诉讼代理人李金朋，被上诉人路桥公司的委托诉讼代理人晁卓均参加现场勘验和询问。本案现已审理终结。

盈峰公司上诉请求：1.请求撤销原审判决，将本案发回重审或者依法改判；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1.橡胶总厂生产销售的实际产品与合同约定及图纸都有出入，原审法院没有将涉案专利与实际产品进行侵权比对，仅根据设计图中的“LSJZ拉索减隔震摩擦摆支座GD支座组装图”（以下简称支座组装图）认定被诉产品不侵权，没有事实依据；2.根据支座组装图和本领域常规技术进行分析能得出图纸中不是剪力螺栓而是剪力销：①剪力螺栓和剪力销在本领域并没有特定的含义，二者主要区别就是是否带有螺纹和螺帽；②上述图纸中的剪力螺栓采用的是销轴的单竖线画法，并不是机械制图中螺栓的双竖线画法，说明图纸中所谓的剪力螺栓实际上是剪力销；而且，从本领域常规技术来理解，剪力螺栓加工和安装难度大，该图纸中采用的也不会是螺栓；3.上诉人提交的施工现场被诉侵权产品的实物照片显示，被诉侵权产品采用的是“剪力销”，而不是图纸中所谓的“剪力螺栓”，被诉侵权产品完全落入了涉案专利的保护范围。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，请求发回重审或依法改判。

橡胶总厂辩称：1.盈峰公司的专利技术属于《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）规定的现有技术，被上诉人依法不构成侵权；2.橡胶总厂的剪力螺栓在中间部位有一段是凹进去的，并非单纯的圆柱形，不同于涉案专利剪力销圆柱状结构，且被诉侵权产品具备“拉索”和“剪断力”技术特征，被诉侵权产品有剪断力的要求，其拉索亦起到剪断力的作用，故橡胶总厂生产的产品特征未落入涉案专利保护范围，不构成侵权；3.盈峰公司提交的侵权产品实物照片不能证明该产品为橡胶总厂生产，其应承担举证不能的不利责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。

路桥公司辩称：1.路桥公司通过公开采购的方式依法向衡水橡胶总厂采购，购买的产品来源合法；2.路桥公司未提供被诉侵权产品实物，仅凭其提供的实物照片无法确定该产品的整体结构，从局部结构上比对来看，无法证明该产品落入涉案专利权利要求保护范围，路桥公司应当承担举证不能的不利后果。

盈峰公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年1月28日立案受理。盈峰公司起诉请求：1.判令橡胶总厂立即停止侵犯盈峰公司实用新型专利权的行为，停止制造、销售侵权专利产品；2.判令路桥公司立即停止侵犯盈峰公司实用新型专利权的行为，停止销售侵权专利产品；3.判令橡胶总厂向盈峰公司赔偿因专利侵权造成的经济损失514000元；4.判令路桥公司立即停止采购“延崇高速ZT4”工程橡胶支座的行为，并不得向橡胶总厂支付；5.判令橡胶总厂、路桥公司共同承担盈峰公司因制止侵权而支出的合理费用6000元整；6.本案诉讼费用由橡胶总厂、路桥公司共同承担。

原审法院认定事实：

涉案专利系专利号为ZL20132033xxxx.2、名称为“双曲面减隔震摩擦摆装置”实用新型专利，其申请日为2013年6月9日，授权公告日为2013年11月6日，专利权人是盈峰公司。涉案专利权利要求记载：“1.双曲面减隔震摩擦摆装置，包括上支座板、下支座板，其特征在于：所述的下支座板和下支座板间设置有减震球摆，上支座板和减震球摆之间设置有上球面摩擦副，减震球摆和下支座板之间设置有下球面摩擦副，上支座板和下支座板间设置有剪力销。”

涉案专利说明书技术背景记载：当前使用的双曲面装置是通过剪力螺栓把剪力环和上座板连接在一起，生产过程中工艺比较复杂，且上大下小，安装、更换困难。另外，现有的球型支座和双曲面装置，两个滑板分别镶嵌在球冠和下座板内，支座在转动或移动的过程中，球冠和下座板产生相对移动，两个摩擦副的受力面也随之变动，使受力面产生错位，不再对称，造成支座中相对薄弱的滑板在传力过程中受力不均匀，导致滑板局部受力较大，降低了支座的使用寿命。实用新型内容记载：[005]本实用新型所提供的双曲面减隔震摩擦摆装置，平时与普通支座的功能相同。剪力销设置在上支座板和下支座板之间，在小震来临时，通过剪力销的弹性变形抵抗地震力，中震时通过剪力销的屈服变形消耗地震能量。在小震结束后，剪力销的变形可自动恢复，无需对剪力销进行更换，降低了支座的维修成本。在大震来临时剪力销剪断，梁体与墩台隔离开，使大部分地震能量无法从墩台传递到梁体，桥梁处于减隔震状态。双曲面减隔震摩擦摆装置上球面摩擦副、下球面摩擦副的滑板镶嵌在减震球摆内，在正常转动或地震来临时滑板随同减震球摆摆动，使受力面始终对应，支座受力均匀，因此延长了支座的使用寿命。本实用新型所提供的双曲面减隔震摩擦摆装置，解决了上球面摩擦副、下球面摩擦副的滑板力不均匀现象，并且在中小地震、大风来临时桥梁处于弹性阻尼状态，大震来临时桥梁进入减隔震状态。

因延崇高速项目建设需要，2017年9月29日，延崇高速公路河北段ZJ总监办公布《延崇高速公路河北段总监理工程师办公室关于公布第二批甲控材料（支座、防排水材料、外加剂、伸缩缝、土木格栅、钢材、钢波纹管、钢管型钢）入围厂家名单》，其中在支座的入围名单中包括橡胶总厂。2018年8月6日，甘肃路桥建设集团延崇4标项目经理部出具《中标通知书》，确认橡胶总厂为路桥集团延崇4标工程材料橡胶支座的第一中标候选人。2018年11月28日，路桥公司（甲方）与橡胶总厂（乙方）签订《橡胶支座采购合同》，乙方向甲方供应橡胶总厂生产的产品，包括型号LSJZ-2.0SX橡胶支座96套，总价283296元；型号LSJZ-2.0DX橡胶支座48套，总价156528元；型号LSJZ-3.0SX橡胶支座60套，总价226320元；型号LSJZ-3.0DX橡胶支座78套，总价339066元；型号LSJZ-3.0GD橡胶支座24套，总价96048元；型号LSJZ-3.0预埋钢板9162套，总价73710元。总金额为1174968元。双方约定材料的具体技术指标和质量要求为：拉索减隔震橡胶支座应符合JT/T4-2004及行业标准，拉索减隔震橡胶支座必须符合图纸要求，拉索减隔震橡胶支座必须为同济大学专利产品（专利号：ZL201220504802.2）……

2017年河北省交通规划设计院出具《延庆至崇礼高速公路河北段主线第ZT7标段（K59+500～K66+100）全长6.600公里两阶段施工图设计》（桥梁通用图），设计图中LSJZ拉索减隔震摩擦摆支座GD支座组装图显示，该支座包括上支座板、下支座板，上支座板和下支座板间设置有减震球摆，上支座板和减震球摆之间设置有上球面摩擦副，减震球摆和下支座板之间设置有下球面摩擦阻尼，上支座板和下支座板间设置有剪力螺栓。设计图上标注技术要求：6.剪力螺栓剪断力为竖向承载力的10%。

另查明，中国铁道出版社出版的《桥梁支座》第三版（第一版出版时间为1994年10月）第七章第二节减免震支座第三部分摆锤式减免震支座中载明“摆锤式减免震支座是20世纪80年代末在美国研制而成，并主要用于房屋建筑结构上。摆式减免震支座的本质也是摩擦阻尼支座，但它是依靠两个曲面的摩擦来实现支座的正常功能。支座的下支座板是一个较大半径的凹球面，地震时支座中心部分的摆动球面板，沿下支座板的凹球面发生摆动位移，利用一个简单的钟摆机理延长下部结构的自振周期，以减小地震力的作用，同时在地震时，摆动球面板沿下支座摆动时，球面板的标高发生变化，使上部结构抬高，通过势能作功，达到消耗地震能的目的。支座的摆动球面板在地震后，将通过上部结构的自重自动复位。支座可以在任何方向滑动，其尺寸主要由最大设计位移控制”。摆锤式减免震支座构造图显示摆锤式减免震支座包括上支座板、下支座板，上支座板和下支座板间设置有减震球面板，上支座板和减震球面板之间设置有球面滑板，减震球摆和下支座板之间设置亦有球面滑板，上支座板和下支座板间设置有剪力螺栓及抗剪挡块，上支座板和下支座板间设置有防尘构造。

原审法院认为，盈峰公司依法取得“双曲面减隔震摩擦摆装置”（专利号：ZL20132033xxxx.2）实用新型专利权，在专利权有效期间，应依法保护。橡胶总厂提交中国铁道出版社出版的《桥梁支座》（第三版）记载的摆锤式减免震支座技术特征与涉案实用新型技术特征相对比，在上支座板与下支座板之间，摆锤式减免震支座设置为剪力螺栓及抗剪挡块，涉案实用新型专利设置为剪力销。经比对，橡胶总厂制造的LSJZ拉索减隔震摩擦摆支座GD支座在上支座板与下支座板之间设置为剪力螺栓并非为剪力销，且在技术要求中明确对“剪力螺栓的剪断力”进行标注，故应认定被诉LSJZ拉索减隔震摩擦摆支座GD支座的技术特征与涉案实用新型的剪力销技术特征存在差异，未落入盈峰公司专利权的保护范围。因此，对于盈峰公司提出的橡胶总厂及路桥公司侵犯其实用新型专利权的主张不予支持。对于盈峰公司的其他诉讼请求，亦不支持。

原审法院判决：驳回盈峰公司的诉讼请求。一审案件受理费9000元，由盈峰公司负担。

二审中，橡胶总厂没有提交新证据。盈峰公司提交了五份证据材料：1.三张被诉侵权产品实物照片，拟证明橡胶总厂生产的产品实物已经进入路桥公司的施工现场并进行了安装，照片显示是剪力销；2.支座组装图，拟证明涉案图纸中的剪力螺栓并不是机械制图中螺栓的画法；3.螺栓的画法说明和国标GB/T4459.1-1995《机械制图螺纹及螺纹紧固件表示法》（以下简称国家标准），拟证明被诉侵权产品设计图纸画法与机械制图中螺栓的画法不相同，并非螺栓；4.涉案专利、同济大学的专利、背景技术中涉及的技术方案对应的专利，拟证明同济大学的专利与被诉侵权产品差别较大；背景技术中的剪力螺栓主要用于连接上座板和剪力环（即限位环）；5.被诉侵权产品的立体视图，被诉侵权产品采用的剪力销及其内部连接结构。

橡胶总厂发表质证意见，对上述证据材料1、5真实性、合法性、关联性均不认可，对证据材料2、3、4真实性均认可，关联性不认可。路桥公司发表质证意见，不认可证据材料3的真实性、关联性，对于其余证据材料的质证意见与橡胶总厂的质证意见相同。路桥公司提交了一份证据材料，即《延庆至崇礼高速公路河北段涉及勘误通知单》及施工图纸设计勘误，拟证明河北省交通规划设计院对LSJZ拉索减隔震摩擦摆支座组装图进行勘误，涉案合同中约定的图纸是根据该勘误绘制的简样图，非自行变更。橡胶总厂发表质证意见，认可该份证据材料。盈峰公司发表质证意见，认可该证据材料的真实性，但认为与本案没有关联，不能达到证明目的。

本院质证认为，盈峰公司提交的证据材料1、5系自行制作，拟证明的事实系本案关键技术事实，双方当事人对此争议较大，本院将通过现场勘验等方式进行事实查明，对该组证据材料也将结合现场勘验的具体情况综合认定；证据材料2、4均已在一审期间提交，本院不重复审查；证据材料3系螺栓的画法说明和国际标准，与本案事实无法律上的关联，可作为本院裁判参考资料。路桥公司提交的证据材料《设计勘误通知单》中明确记载：18.LSJZ拉索减隔震摩擦摆支座组装图勘误，本院审查过程中要求路桥公司对勘误之处进行具体说明，并要求其提交勘误之前的附图予以比对，但路桥公司既未陈述说明也未提交相关证据材料，本院无法对其进行综合审查，且附图内容主要涉及上套筒、上锚杆、预埋钢板组件及其规格型号等内容，对本案争议的“曲面”“剪力螺栓”技术均未有明确记载，达不到证明目的，该证据材料本院依法不予采信。

二审中，盈峰公司提出了现场勘验的申请，本院依法予以准许，并于2020年7月30日组织各方当事人对河北省张家口市赤城县郭家窑大桥进行了现场勘验，该勘验现场为路桥公司在涉案延崇高速项目的施工现场，勘验对象为本案被诉侵权产品LSJZ拉索减隔震摩擦摆，争议技术特征经现场勘验：支座在上支座板与下支座板的内侧面中有孔，孔内设置有竖直的柱状销轴，销轴可见部分为光面，详见附图1。各方当事人在勘验现场均针对现场勘验陈述质证意见，盈峰公司认为，现场勘验的被诉侵权产品与其提交的被诉侵权产品照片完全一致，其剪力销与涉案专利权利要求1的技术特征相同，现场勘验的被诉侵权产品落入涉案专利权利要求1的保护范围；橡胶总厂认为，被诉侵权产品使用的是剪力螺栓，具有明显的直径差别，不构成侵权；路桥公司认为，其通过公开采购方式购买被诉侵权产品，具有合法来源，不应承担赔偿责任。

二审中，橡胶总厂、路桥公司对原审法院查明的事实没有提出异议，盈峰公司对于原审法院查明被诉侵权产品“上支座板和下支座板间设置有剪力螺栓”技术特征提出异议，认为被诉侵权产品在上支座板和下支座板间设置有剪力销。盈峰公司对于原审法院查明的其他事实没有提出异议。经审查，支座组装图所附文字部分记载：上支座板和下支座板间设置有剪力螺栓。但支座组装图附图记载，在上支座板与下支座板之间的销轴部件采用单竖线画法，与涉案专利说明书附图一致。二审现场勘验被诉侵权产品上支座板和下支座板间内侧面中有孔，孔内设置有竖直的柱状销轴，销轴可见部分为光面。将现场勘验的基本情况、支座组装图附图与专利说明书附图对争议部位画法一致的事实相结合，能证明被诉侵权产品上支座板和下支座板间设置的销轴是剪力销。原审法院依据支座组装图文字记录部分查明的被诉侵权产品“上支座板和下支座板间设置有剪力螺栓”技术特征，与本案二审现场勘验查明的基本事实不符，本院依法予以纠正。

另查明，橡胶总厂、路桥公司在二审庭审中陈述，被诉侵权产品系路桥公司为延崇高速项目向橡胶总厂定制，所有产品均已用于项目施工，没有库存产品。

此外，原审查明的其他事实基本属实，本院予以确认。

本院认为，本案为侵害实用新型专利权纠纷，根据当事人的诉辩意见及查明的事实，本案二审期间主要争议焦点问题是：一、被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；二、橡胶总厂现有技术抗辩是否成立；三、路桥公司合法来源抗辩是否成立；四、若构成侵权，侵权责任应如何承担。

一、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围的问题

查明被诉侵权技术方案相关技术特征是进行技术比对、判断被诉侵权技术方案是否落入专利权利要求保护范围的前提和基础。二审中，盈峰公司对于原审法院查明被诉侵权产品“上支座板和下支座板间设置有剪力螺栓”技术特征提出异议，并申请现场勘验。在民事诉讼中，当存在一些有争议的重要证据标的物无法移动或无法搬运到法院的，可以向人民法院申请现场勘验。现场勘验是查明案件技术事实的重要手段，在技术类知识产权案件中进行现场勘查，能够全面、直观了解勘验对象的技术特征，方便查明案件技术事实，便于当事人参加诉讼,便于人民法院公正、高效审理技术类知识产权案件。本案中，被诉侵权产品系路桥公司向橡胶总厂定制，用于涉案延崇高速项目建设施工，路桥公司和橡胶总厂均在二审庭审中陈述，被诉侵权产品已全部用于项目施工，双方均没有库存。鉴于此，本院依法组织各方当事人进行了现场勘验，勘验的基本情况如前所述，查明被诉侵权产品上支座板和下支座板间设置有剪力销技术事实。在此基础之上，本院进行技术比对，以判断被诉侵权技术方案是否落入专利权利要求保护范围。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。”

涉案专利与被诉侵权产品均为相同领域的产品，盈峰公司在本案中主张被诉侵权产品落入涉案专利权利要求1的保护范围，涉案专利权利要求记载：“1.双曲面减隔震摩擦摆装置，包括上支座板、下支座板，其特征在于：所述的下支座板和下支座板间设置有减震球摆，上支座板和减震球摆之间设置有上球面摩擦副，减震球摆和下支座板之间设置有下球面摩擦副，上支座板和下支座板间设置有剪力销。”支座组装图显示，该支座包括上支座板、下支座板，上支座板和下支座板间设置有减震球摆，上支座板和减震球摆之间设置有上球面摩擦副，减震球摆和下支座板之间设置有下球面摩擦阻尼。从以上查明的技术事实可知，除“上支座板和下支座板间设置有剪力销”技术特征之外，被诉侵权产品具备涉案专利权利要求1的其他技术特征相同的技术特征，各方当事人对此均不持异议，技术比对的争议主要集中在被诉侵权产品是否具备“上支座板和下支座板间设置有剪力销”技术特征。橡胶总厂辩称被诉侵权产品采用的是剪力螺栓，且具有直径变化。经审查，支座组装图附图记载，在上支座板与下支座板之间的销轴部件采用单竖线画法，与涉案专利说明书附图一致。根据现场勘验还可知，橡胶总厂制造的LSJZ拉索减隔震摩擦摆支座在上支座板与下支座板的内侧面中有孔，孔内设置有竖直的柱状销轴，销轴可见部分为光面，尽管销轴的上半部和下半部直径不同，但仍应属于剪力销，而非剪力螺栓，被诉侵权产品具备“上支座板和下支座板间设置有剪力销”技术特征。综上，被诉侵权技术方案包含了与涉案权利要求记载的全部技术特征相同技术特征，落入涉案专利权的保护范围。盈峰公司上诉提出，被诉侵权产品与专利权利要求技术特征相同落入了涉案专利的保护范围，有事实和法律依据，本院依法予以采信。原审判决认定“被诉LSJZ拉索减隔震摩擦摆支座GD支座的技术特征与涉案专利的剪力销技术特征存在差异，未落入盈峰公司专利权的保护范围”，认定事实错误，适用法律不当，本院依法予以纠正。

橡胶总厂还辩称被诉侵权产品具备“拉索”和“剪断力”技术特征，被诉侵权产品有剪断力的要求，其拉索亦起到剪断力的作用，故未落入专利权保护范围。根据专利侵权技术比对的“全面覆盖原则”，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围。本案中，涉案专利权利要求1技术方案中并未涉及“拉索”和“剪断力”技术特征，如前所述，被诉侵权技术方案包含了与涉案权利要求记载的全部技术特征相同的技术特征，落入涉案专利权的保护范围。橡胶总厂的该抗辩主张没有法律依据，本院依法予以驳回。

二、现有技术抗辩是否成立

专利法第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款规定：“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。”可见，现有技术抗辩是因被诉侵权人实施的是现有技术从而主张其不构成侵犯专利权的抗辩理由，而非被诉侵权人用来主张专利权人的专利技术是现有技术从而否定其新颖性的理由。橡胶总厂辩称涉案专利不具备新颖性，应向相关国家行政机关提出主张，而非在民事侵权诉讼中以此为由作为不侵权的抗辩。故橡胶总厂的现有技术抗辩不能成立。

三、合法来源抗辩是否成立

专利法第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。”

本案中，路桥公司通过竞争性谈判的公开采购方式，经过评审确认橡胶总厂为第一中标候选人后，与橡胶总厂签署了采购合同，购买被诉侵权产品，橡胶总厂亦向路桥公司开具了被诉侵权产品的增值税专用发票。路桥公司在采购合同中约定了被诉侵权产品应使用同济大学的专利，并要求橡胶总厂生产的产品必须符合图纸要求。路桥公司通过正常的买卖合同取得被诉侵权产品，且其主观上已经尽到审慎注意义务，并不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，路桥公司的合法来源抗辩成立。

四、侵权责任承担的问题

专利法第十一条第一款规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”

本案中，橡胶总厂、路桥公司未经专利权人盈峰公司许可，为生产经营目的制造、使用、销售其专利产品，其行为已构成侵权，依法应承担相应的民事责任。被诉侵权产品系路桥公司向橡胶总厂定制的产品，橡胶总厂、路桥公司在二审庭审中均陈述，产品已经全部在施工项目中使用，没有库存。盈峰公司亦未提交证据证明，除路桥公司与橡胶总厂2018年11月28日签订的《橡胶支座采购合同》外，二单位还存在其他制造、销售侵权专利产品的事实。故在本案中判决停止制造、销售侵权专利产品已无事实依据，该诉讼请求本院不予支持，但路桥公司与橡胶总厂应当承担其他相应的民事责任。

专利法第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”

本案中，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定，本院根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，综合酌定赔偿数额，具体考虑：1.本案专利为“双曲面减隔震摩擦摆装置”实用新型专利，其应用领域为桥梁支座；2.橡胶总厂实施了制造、销售专利产品的侵权行为，且被诉侵权技术方案包含了与涉案权利要求记载的全部技术特征相同的技术特征；3.橡胶总厂与路桥公司签订采购合同的规模及价款；4.本案被诉侵权产品均已用于高速公路桥梁施工建设，因涉及民生，并考虑重新建筑施工的成本，被诉侵权产品事实上不适合停止使用。综合以上因素，因橡胶总厂实施了上述制造、销售专利产品的侵权行为，本院酌情确定其赔偿盈峰公司经济损失300000元，盈峰公司诉请要求橡胶总厂赔偿因专利侵权造成的经济损失514000元，本院予以部分支持。路桥公司虽使用侵权产品但提供了合法来源，根据专利法第七十条“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”的规定，路桥公司依法可不承担本案赔偿责任。盈峰公司为制止本案侵权行为支付了合理开支，该合理开支包括聘请律师和准备现场勘验所需工具等合理支出，盈峰公司未提交证据证明合理开支的具体数额，其在一审中主张合理费用为6000元，综合本案基本案情和一、二审审理的情况，本院确认盈峰公司合理费用为6000元的主张。根据专利法第六十五条关于“赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”的规定，橡胶总厂还应赔偿盈峰公司为制止侵权行为所支付的合理开支6000元。路桥公司虽证明了该产品合法来源，但合法来源抗辩仅是免除赔偿责任的抗辩，而非不侵权抗辩。合法来源抗辩成立，并不改变使用被诉侵权产品这一行为的侵权性质，而维权合理开支系基于侵权行为而发生，故在合法来源抗辩成立的情况下，权利人为获得停止侵权救济的合理开支仍应得到支持。故路桥公司应对该6000元合理开支承担连带赔偿责任。盈峰公司诉请要求判令橡胶总厂、路桥公司共同承担其因制止侵权而支出的合理费用6000元，本院依法予以支持。

本案中，盈峰公司还诉请要求判令路桥公司立即停止采购“延崇高速ZT4”工程橡胶支座的行为，并不得向橡胶总厂支付。本案系侵害实用新型专利权纠纷，盈峰公司关于停止采购和支付的诉讼请求均基于路桥公司和橡胶总厂的合同行为，与本案侵权纠纷并无法律上的关联，不属于本案审理范围。况且，该诉求的止损目的亦可通过诉讼保全等其他合法维权方式予以实现。因此，对于该项诉讼请求本院不予支持。

综上所述，盈峰公司的上诉请求部分成立，本院依法予以部分支持。原审判决查明被诉侵权产品“上支座板和下支座板间设置有剪力螺栓”技术特征错误，致其适用法律不当，判决结论错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十二条、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条、第十四条第一款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销河北省石家庄市中级人民法院（2019）冀01民初291号民事判决；

二、衡水市橡胶总厂有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿北京盈峰科技有限公司经济损失300000元、赔偿北京盈峰科技有限公司为制止侵权行为所支付的合理开支6000元；

三、甘肃路桥建设集团有限公司对第二项中“赔偿北京盈峰科技有限公司为制止侵权行为所支付的合理开支6000元”承担连带赔偿责任；

四、驳回北京盈峰科技有限公司其他上诉请求和诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费9000元，由上诉人北京盈峰科技有限公司负担3200元，由被上诉人衡水市橡胶总厂有限公司负担5800元；二审案件受理费9000元，由上诉人北京盈峰科技有限公司负担3200元，由被上诉人衡水市橡胶总厂有限公司负担5800元。

本判决为终审判决。

审判长

刘晓军

审判员

唐小妹

审判员

李自柱

二〇二〇年十二月九日

法官助理

郑文思

书记员

宋子怡

裁判要点

案　　号

（2019）最高法知民终949号

案　　由

侵害实用新型专利权纠纷

合议庭

审判长：刘晓军

审判员：唐小妹、李自柱

法官助理：郑文思

书记员：宋子怡

裁判日期

2020年12月9日

涉案专利

“双曲面减隔震摩擦摆装置”实用新型专利

（专利号： ZL20132033xxxx.2）

关键词

专利保护范围；现有技术；合法来源；赔偿责任

当事人

上诉人（原审原告）：北京盈峰科技有限公司；

被上诉人（原审被告）：衡水市橡胶总厂有限公司；

被上诉人（原审被告)：甘肃路桥建设集团有限公司。

裁判结果

一、撤销河北省石家庄市中级人民法院（2019）冀01民初291号民事判决；

二、被上诉人衡水市橡胶总厂有限公司立即停止制造、销售侵害上诉人北京盈峰科技有限公司专利号为ZL201320333854.2、名称为“双曲面减隔震摩擦摆装置”实用新型专利权的行为；

三、被上诉人衡水市橡胶总厂有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人北京盈峰科技有限公司经济损失及维权合理支出共计300000元；

四、驳回上诉人北京盈峰科技有限公司其他上诉请求和诉讼请求。

原判决主文：

驳回北京盈峰科技有限公司的诉讼请求。

相关法条

《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第六十二条、第六十五条、第七十条；

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条、第十四条第一款；

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条。

法律问题

1. 被诉侵权技术方案相关技术特征产生争议时的现场勘验问题；

2. 现有技术抗辩问题；

3. 合法来源抗辩成立时维权合理开支的承担问题。

裁判观点

1. 查明被诉侵权技术方案相关技术特征是进行技术比对、判断被诉侵权技术方案是否落入专利权利要求保护范围的前提和基础。在民事诉讼中，当存在一些有争议的重要证据标的物无法移动或无法搬运到法院的，可以向人民法院申请现场勘验。现场勘验是查明案件技术事实的重要手段，在技术类知识产权案件中进行现场勘查，能够全面、直观了解勘验对象的技术特征，方便查明案件技术事实，便于当事人参加诉讼,便于人民法院公正、高效审理技术类知识产权案件。本院依法组织各方当事人进行了现场勘验，查明被诉侵权产品上支座板和下支座板间设置有剪力销技术事实。

2. 现有技术抗辩是因被诉侵权人实施的是现有技术从而主张其不构成侵犯专利权的抗辩理由，而非被诉侵权人用来主张专利权人的专利技术是现有技术从而否定其新颖性的理由。

3. 合法来源抗辩仅是免除赔偿责任的抗辩，而非不侵权抗辩。合法来源抗辩成立，并不改变使用被诉侵权产品这一行为的侵权性质，而维权合理开支系基于侵权行为而发生，故在合法来源抗辩成立的情况下，权利人为获得停止侵权救济的合理开支仍应得到支持。

注：本摘要并非裁判文书之组成部分，不具有法律效力。

附图1