兰考县九州土石方工程有限公司、甘肃顺达路桥建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事再审民事裁定书

河北省廊坊市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）冀10民再54号

再审上诉人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人、再审被申请人）：兰考县九州土石方工程有限公司，住所地河南省兰考县爪营乡振兴街，工商注册号4102252000229。

法定代表人：邵影洲，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈丹，河北腾驰律师事务所律师。

再审上诉人（一审被告、二审上诉人、再审被申请人）：甘肃顺达路桥建设有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区兰工坪路202号，统一社会信用代码91620000720278676Q。

法定代表人：张利民，该公司董事长。

委托诉讼代理人：姜关斌，甘肃赛莱律师事务所律师。

委托诉讼代理人：魏毅，甘肃赛莱律师事务所律师。

再审上诉人（一审被告、反诉原告、二审上诉人、再审申请人）：河北鸿泰建设工程有限公司，住所地河北省石家庄市长安区广安街1号，统一社会信用代码911301007524424265。

法定代表人：王永，该公司总经理。

委托诉讼代理人：宋建强，河北济达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：毕海波，该公司职工。

再审上诉人兰考县九州土石方工程有限公司(以下简称兰考九州公司)与再审上诉人甘肃顺达路桥建设有限公司（以下简称甘肃顺达公司）建设工程施工合同纠纷一案，霸州市人民法院于2016年1月7日作出（2014）霸民初字第2895号民事判决。甘肃顺达公司向本院提出上诉。甘肃顺达公司于二审期间申请追加河北鸿泰建设工程有限公司（以下简称河北鸿泰公司）为被告，本院于2016年6月24日作出（2016）冀10民终1523号民事裁定，以应追加河北鸿泰公司为被告为由，撤销霸州市人民法院（2014）霸民初字第2895号民事判决，发回重审。霸州市人民法院依法追加河北鸿泰公司为被告参加诉讼，并于2016年10月24日作出（2016）冀1081民初3162号民事判决。二被告提出上诉。本院于2017年6月2日作出（2017）冀10民终644号民事判决。河北鸿泰公司向河北省高级人民法院申请再审。河北省高级人民法院于2017年9月26日作出（2017）冀民申5720号民事裁定，提审该案，并于2018年6月26日作出（2018）冀民申再69号民事裁定，认为原判决认定基本事实不清，撤销本院（2017）冀10民终644号民事判决及霸州市人民法院（2016）冀1081民初3162号民事判决，发回霸州市人民法院重审。再次重审过程中，河北鸿泰公司于2018年11月28日对兰考九州公司提出反诉。霸州市人民法院经审理于2020年12月22日作出（2018）冀1081民初4310号民事判决。兰考九州公司、甘肃顺达公司、河北鸿泰公司均提出上诉。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。第一次庭审时，再审上诉人兰考九州公司法定代表人邵影洲及委托诉讼代理人陈丹，再审上诉人甘肃顺达公司的委托诉讼代理人姜关斌，再审上诉人河北鸿泰公司的委托诉讼代理人宋建强、毕海波到庭参加诉讼。第二次庭审时，再审上诉人兰考九州公司的委托诉讼代理人陈丹，再审上诉人甘肃顺达公司的委托诉讼代理人姜关斌、魏毅，再审上诉人河北鸿泰公司的委托诉讼代理人宋建强、毕海波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

再审上诉人兰考九州公司上诉请求：撤销（2018）冀1081民初4310号民事判决，改判二被上诉人连带给付工程款3292720元，并依此为基数支付自2014年1月9日起计算的应付工程款利息；工程造价鉴定费95000元不变；被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：1、工程造价鉴定意见认定工程总量427881平米，明显少于当事人之间确认的工程量470391平米+1.957公里道路维修及养护，故鉴定报告认定的工程造价明显偏低，实际扣除被上诉人前期垫付取土费应为10885065.51元。2、河北鸿泰公司主张的所谓取土场复耕费731792元，该款项是甘肃顺达公司以其LQ4项目部的名义出具，与河北鸿泰公司无关，河北鸿泰公司也无权要求上诉人承担。涉及取土场复耕费用，相关村民委员会出具的证明可以证明上诉人已经完成了承担土地复耕的义务。3、涉及农户赔偿款17704元及临时土地占用费7100元，与河北鸿泰无关，也无权要求上诉人承担。上述款项列明的时间晚于上诉人施工离场的时间达8个月之久，且上诉人在施工过程中亦对相关村民进行了赔偿。综上，上诉人不应承担上述取土场复耕费731792元、涉及农户赔偿款17704元及临时土地占用费7100元。原一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。

兰考九州公司庭审补充意见：河北鸿泰公司提供了涉及731792元的付款记录，转账记录显示付款方为甘肃顺达公司LQ4项目部，付款用途备注信息为取土款，并且附带提交了关于关于甘肃顺达公司LQ4项目部与被取土的单位固安村街签署的取土协议及取土方量，原审将该笔款项认定为土地复耕费没有事实及法律依据。该笔款项已经包含在兰考九州公司认可的甘肃顺达公司已付的购土款1679407元中，不应重复扣减。

甘肃顺达公司答辩意见：兰考九州公司的上诉请求理由不能成立。关于兰考九州公司的具体施工内容及工程量，甘肃顺达公司没有第一手的资料，应由河北鸿泰公司和兰考九州公司之间进行确认，取土复耕费是没有重复扣减的，农户赔偿款和临时土地占用费应由兰考九州公司承担。

河北鸿泰公司答辩意见：一、原审采用鉴定意见违反法律规定。1、兰考九州公司没有对合同主体问题提出上诉，主张河北鸿泰公司与甘肃顺达公司共同承担连带责任，因此兰考九州公司对其与河北鸿泰公司之间存在合同关系是认可的。2、河北鸿泰公司与兰考九州公司签订的公路工程施工分包劳务合同对劳务费单价作出了明确约定，且2014年1月8日兰考九州公司法人邵影洲对全部工程量作出最终确认，即便建设工程施工合同无效，本案也应按照双方约定的单价进行结算。兰考九州公司委托鉴定本身就违反了法定程序，该鉴定书系原审法院在没有河北鸿泰公司证据加入的情况下所委托，不能作为本案审理的依据。二、涉案工程取土费731792元应由兰考九州公司负担。1、按照河北鸿泰公司与兰考九州公司签订的公路工程施工分包劳务合同，复耕费用已经包含借土填方劳务单价中，且对复耕费承担有明确约定。2、村民委员会出具的证明可以证实取土场已经复耕完毕，河北鸿泰公司提交证据证明就取土场复耕向马庄镇指挥部转款731792元。对于河北鸿泰公司垫付的复耕费用应从兰考九州公司的工程款中予以扣除。3、因购土款与复耕费不是同一概念，工程施工购土应当支付购土款，复耕费是对取土场进行恢复所发生的费用。兰考九州公司认为复耕费已经包含在取土费用中没有事实依据。三、农户赔偿款17704元及临时占地费用7100元应由兰考九州公司承担。1、河北鸿泰公司提交的项目部与王助军签订的协议及收条、结算会签单及杨柱春出具的收条，证实兰考九州公司在施工过程中村中过错导致向二农户支付的7100元。2、LQ4项目部与八位农户签订的协议及农户出具的收条证明兰考九州公司在施工过程中存在过错导致农户要求赔偿，河北鸿泰公司代赔偿17704元。四、河北鸿泰公司已委托甘肃顺达公司付款5883295元，减去应付款4637794元，实际超付1245501元。1、依据河北鸿泰公司与兰考九州公司签订的合同约定的劳务单价及邵影洲签名确认的路基五队工程量说明所确认的工程量，应支付的劳务费为3896215元。依据大广四标路基五队超运距确认单可以确定河北鸿泰公司应支付超运距费用17312元，依据兰考九州公司提交的销售货物发票可以证实河北鸿泰公司应支付白灰款1972360元，以上款项合计5885887元。2、河北鸿泰公司应扣除兰考九州公司的款项为1248093元。其中包括缺陷工程款396396元、材料使用费926410元、机械使用费2460元、取土场复耕费731792元及在施工过程中造成的农户损失，以上共计。3、河北鸿泰公司应付款5885887元减去应扣款1248093元，实际应付4637794元。现已委托甘肃顺达公司支付5883295元，实际超付1245501元。

再审上诉人甘肃顺达公司上诉请求：撤销（2018）冀1081民初4310号民事判决第二项，改判甘肃顺达公司在欠付工程款范围内对兰考九州公司承担责任。一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审查明并认定兰考九州公司在本案中为实际施工人，甘肃顺达公司为发包人，河北鸿泰公司为分包人，符合客观事实及法律规定。2、一审认定甘肃顺达公司作为发包方，在明知该工程为国家重点工程，不得分包的情况下，仍违反规定进行分包，应对分包人所欠原告的工程款承担连带责任，没有事实和法律依据。3、一审适用法律错误，判决上诉人承担连带责任是错误的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，应在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。上诉人是本案发包人，不能因为上诉人存在违法分包的行为就违法法律规定无限加重上诉人的责任。

再审上诉人河北鸿泰公司上诉请求：撤销（2018）冀1081民初4310号民事判决，改判驳回兰考九州公司的全部诉讼请求，并支持上诉人请求的返还超付劳务费1245501元。一、二审诉讼费、鉴定费由兰考九州公司承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、兰考九州公司在2016年9月27日庭审笔录中自认进场时间为2009年3月29日，不是2009年2月2日。2、上诉人已提交张霞的保险证明，证明张霞系河北鸿泰公司职工，在案涉工程中代表河北鸿泰公司，但一审认定张霞为稽核部部长没有事实依据。3、根据邵影洲与商呈祥的通话录音，能够证明商呈祥在2015年已经不是河北鸿泰公司员工，也不是LQ4项目的负责人，并不代表上诉人。一审仍将商呈祥身份认定为项目负责人属于认定事实错误。4、被上诉人在起诉前认为结算金额为720万元，没有任何依据，上诉人并不认可。一审在被上诉人没有提供证据予以证明的情况下，认定结算金额为720万元，与事实不符。上诉人实际已经超付124余万元。5、2015年1月28日第一次庭审中，甘肃顺达公司不是拒绝提供相关合同，而是甘肃顺达公司将路基工程分包后，不拥有上诉人与被上诉人签订的合同，也不了解具体结算情况，仅是代付款的义务。甘肃顺达公司在原一审中是否提交证据不能作为采用鉴定结论进行判决的理由。二、上诉人与被上诉人签订的《公路工程施工劳务分包合同》已经生效且履行完毕。1、《公路工程施工劳务分包合同》双方已经加盖公章，达到合同约定的生效条件，故该合同自盖章之日起已经生效，已经作为履行合同的依据。2、该合同附件三《劳务分包工程量清单》中的约定已经生效，且已经实际履行。3、基于合同生效的前提下，被上诉人已经进场施工并按照合同约定完成了合同项下的施工内容，合同已经实际履行。4、以部分短信内容确认合同没有履行，属于认定事实错误。被上诉人在履行合同后，与上诉人于2014年1月8日进行最终结算时，在被上诉人签认了已完成工程量和部分扣款后，因承担复耕费等问题没有达成一致产生的纠纷，才有短信沟通的事实。短信内容证实双方确认的扣款仅有491497元的情况下，被上诉人还是挣钱的，说明被上诉人不想按照合同约定承担扣款。短信中所说的事实合同，是在履行原劳务合同的基础上，对于材料费的结算在双方都明白业主计量规则限制下，上诉人也要按照规定结算的事实，并不是重新形成事实合同另行履行。三、甘肃顺达公司不是发包人，被上诉人起诉甘肃顺达公司没有法律依据，且甘肃顺达公司不应承担连带责任。本案发包人是河北省高速公路管理局，承包人是甘肃顺达公司。基于本案事实及法律规定，在上诉人正常经营的情况下，被上诉人起诉发包人和甘肃顺达公司没有法律依据，判决甘肃顺达公司承担连带责任也没有法律依据。四、鉴定结论不能作为双方结算及审理本案的依据。1、甘肃顺达公司与上诉人、上诉人与被上诉人之间签订的均是真实合同，且被上诉人对签字盖章的合同无异议，应以合同中对工程价款的约定为依据进行结算，被上诉人没有申请鉴定的前提条件。2、鉴定意见书采用依据与双方合同约定不符。双方已经确认了最终结算数量的情况下，依据合同约定的单价乘以双方确认的工程量即为被上诉人完成的工程量价款。鉴定机构没有依据《公路工程施工劳务分包合同》、《路基五队工程量说明》的约定，在没有上诉人相关证据的情况下做出鉴定，且向鉴定机构提交的证据没有经过上诉人质证，鉴定结论背离了合同约定，脱离了客观事实。3、鉴定没有必要性。2014年1月8日双方对工程量进行了确认，合同附件三对劳务分包单价进行了明确约定，且各单价对应的劳务施工内容也进行了明确约定，即可计算完成的工程价款。根据双方短信沟通内容，被上诉人对施工的劳务单价没有异议，仅是对掺入素土中的石灰承办如何进行结算有异议，从而形成对灰土单价不认可的意见，但被上诉人没有任何证据证明其主张。本案只对提供材料如何结算有异议，只要查明提供材料的费用，就可以确定被上诉人的应付款金额，该鉴定没有必要。4、鉴定借款不能作为裁判依据。（1）上诉人未参与原案审理、未参与鉴定程序，依据鉴定结论判决，剥夺了上诉人选取鉴定机构、对鉴定资料进行质证、申请鉴定人员回避等可能影响鉴定结果的所有程序性权利。因此，在鉴定程序不合法的情况下，鉴定机构出具的鉴定结论不应作为审理本案的依据。即使需要鉴定，也应向上诉人释明，并由上诉人、被上诉人提供相关证据及双方对证据进行质证后再进行鉴定。而本案中当上诉人提供了与被上诉人相关结算证据后，法院并没有提交鉴定机构进行重新鉴定或修改鉴定意见，没有尽到向当事人释明和向鉴定结构提交证据证据的义务，原鉴定结论违背了事实和法理，没有参考的依据。（2）法院进行鉴定是因为被上诉人在案件审理过程中谎称没有合同，与甘肃顺达公司是事实合同，但被上诉人明知与上诉人形成劳务分包合同关系，与甘肃顺达公司不存在任何合同关系的情况下，违背事实以甘肃顺达公司为被告提起诉讼。甘肃顺达公司提出不同意鉴定并重申了中止审理的申请的情况下，坚持违规依职权进行鉴定，是在事实没有查清的基础上的鉴定结论。该鉴定结论不能作为本次审理过程中的判决依据。（3）上诉人之所以没有参加原一审案件审理，是因为上诉人已经依据双方合同约定在石家庄长安区法院立案，且已提交了相关诉讼材料。一审法院已经知道上诉人与被上诉人之间存在合同关系，被上诉人与甘肃顺达公司没有合同关系，甘肃顺达公司已经提交书面中止审理以及不同意鉴定申请书的情况下，一审法院应驳回被上诉人的诉请或将案件移送长安区法院，却将上诉人追加为第三人，依职权进行鉴定并依据鉴定结论进行判决。一审法院以上诉人不积极参与原案诉讼为由从而采用鉴定结论为裁判依据，无事实依据。（4）被上诉人没有提供全部的石灰进行施工。一审依据鉴定结论将所有的石灰款全部判给被上诉人，必然导致被上诉人多获取了至少12521.5吨白灰的费用。（5）一审判决扣除购土款1679408元没有事实依据。鉴定结论采用甘肃顺达公司与业主的中标价格进行鉴定，期间包含了项目施工所有的费用。关于取土，被上诉人没有提交任何证据证明购土款金额，而是仅按照鉴定结论的用土量335881.6×5元/方的取土费计算，没有考虑取土征地还需要赔偿村民的青苗补偿费。依据公平原则，对少扣除的1460081元应予扣除。五、上诉人有证据证明已超付工程款1245501元，应支持上诉人的诉讼请求。即便双方所签合同无效，上诉人也有权依据双方合同约定与被上诉人结算工程价款。应根据合同约定的施工单价，最终确定上诉人应付被上诉人的工程价款。上诉人提交的证据，能够证明上诉人向被上诉人超付工程款的事实。

兰考九州公司对河北鸿泰公司、甘肃顺达公司的上诉请求一并答辩：一、原审判决甘肃顺达公司对兰考九州公司承担给付工程款的义务，与河北鸿泰公司承担连带责任，审理结果正确，但在部分事实的认定和法律的适用上存在瑕疵。1、兰考九州公司作为实际施工人的身份，在多次审理时予以确认。本案中，河北省道路开发中心/河北省高速公路京衡管理处应为该工程的发包人，具有将上述工程对外发包资格，且具有支付工程价款的义务，甘肃顺达公司应为总承包人。2、兰考九州公司认可的结算相对方是甘肃顺达公司，兰考九州公司实际施工过程中，所涉及的所有相对人信息都是甘肃顺达LQ4项目部，有关“进场材料报验单”、取土协议、所有发票的“客户名称”等均显示承包单位为甘肃顺达公司。甘肃顺达公司为兰考九州公司的施工合同相对方，应承担给付工程款的义务。《公路工程施工劳务分包合同》并未实际履行，河北鸿泰公司主张的内容以及所依据的结算票据均是LQ4项目部支付并提供的。河北鸿泰公司与兰考九州公司之间无合同关系，但其主动参加诉讼并要求承担责任的行为，应认定为债的加入，应与甘肃顺达公司共同承担付款义务。3、鉴定报告中所涉及的计价单价应当作为裁判依据，因鉴定报告所确认的工程量为实际工程施工用量，故应以《路基五队工程量说明》所确认的工程量作为总工程量的计算标准。本案所涉及的《工程施工分包协议》和《公路工程施工劳务分包合同》都是无效的，无效合同所约定的事项，不能作为结算的依据。原审采纳鉴定报告所显示的单价计算工程款合理、合法。因甘肃顺达公司与兰考九州公司仅就工程量进行了确认，未确认工程结算单价，故需对总工程款进行鉴定，原鉴定程序合法，应按鉴定报告所载单价计算工程款。二、关于涉案的工程量和计算依据。1、鉴定报告所确认的工程量，是依据从业主大广高速处调取的涉案合同段的土方工程结算书，与《路基五队工程量说明》能够相互印证。2、兰考九州公司采购了所施工段的全部白灰。兰考九州公司应LQ4项目部的要求提供了发票。河北鸿泰公司称其购买了路基五队施工段落所需的部分白灰与是事实不符。河北鸿泰公司提供的发票，采购方都是甘肃顺达LQ4项目部，兰考九州公司提供的发票也是甘肃顺达LQ4项目部，所以河北鸿泰公司提供的票据不能证明是其采购的白灰。河北鸿泰公司应提供由现场施工人员即路基五队人员所签字验收的进料单据，该部分单据是结算依据，实际由结算方保存。3、《路基五队工程量说明》所确认的土方工程量的标准与鉴定报告中所确认的土方工程结算书所确认的工程量标准一致，都是以压实方的标准计算的工程量，应为兰考九州公司所完成的总工程量的计算依据。三、关于取土费、农户赔偿款、土地占用费不应在工程款中扣减。1、该731792元支付款项备注用途为取土费，并且在验收报告中明确载明了取土方量，故该731792元定义的复耕费实际应为取土款，是包含在兰考九州公司认可的已支付的167万元之内的。2、河北鸿泰公司提供的有关甘肃顺达LQ4项目部的付款凭证与兰考的施工范围没有相关性，不应将上述款项予以扣减。3、关于涉及农户赔款及土地占用费7100元的支出是河北鸿泰公司提供，兰考九州公司没有认可。根据相关证据记载的时间，当时兰考九州公司已经离场，该两项费用和兰考九州公司无关。

甘肃顺达公司对河北鸿泰公司上诉请求的答辩意见：1、认可河北鸿泰公司的上诉请求及理由。原审中提到的张霞、商呈祥均是河北鸿泰公司职工，原审查明的事实明确记载甘肃顺达公司和河北鸿泰公司签订的工程施工分包协议约定河北鸿泰公司对外的所有联络宣传均以甘肃顺达公司项目经理部的名义进行。实际上所谓甘肃顺达公司LQ4项目部人员都是河北鸿泰公司的员工。河北鸿泰公司向甘肃顺达公司出具委托付款函确认兰考九州公司的施工队的主体资格，是委托甘肃顺达公司直接向兰考九州公司支付款项，该部分事实证明甘肃顺达公司和兰考九州公司不是直接的合同向对方，款项的确认支付方式和时间都是河北鸿泰公司决定的。2、甘肃顺达公司对鉴定意见不认可。河北鸿泰公司与兰考九州公司确认了应扣款项目和工程量，应根据确认的结果和双方签订的协议对工程价款进行结算，鉴定结果与客观事实不相符。

河北鸿泰公司对甘肃顺达公司上诉请求的答辩意见：甘肃顺达公司在中标工程后再将工程分包给他人，不是建设工程司法解释中的发包人，不应与河北鸿泰公司承担连带责任。甘肃顺达公司不应承担责任。

本院二审认为，本案涉及的大广公路固安（京冀界）至深州高速公路工程为国家重点工程，该工程主体和关键性工作禁止分包，甘肃顺达公司作为中标单位与河北鸿泰公司签订的《工程施工分包协议》，河北鸿泰公司与兰考九州公司签订的《公路工程施工劳务分包合同》均为无效合同。鉴于兰考九州公司在大广高速京衡段ＬＱ4合同段项目Ｋ38906至Ｋ40863.458段工程实际施工、现涉案工程竣工验收合格，已投入使用的事实，原审认定兰考九州公司为实际施工人，甘肃顺达公司和河北鸿泰公司系给付工程价款的主体，符合法律规定和案件实际情况，应予以确认。

河北鸿泰公司与兰考九州公司签订的《公路工程施工劳务分包合同》虽为无效合同，但兰考九州公司在合同上盖章及法定代表人邵影洲签字按印，可以认定其在签订合同时认可约定的内容。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款的规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。该合同违反了法律禁止性规定，为无效合同。但作为合同附件的劳务分包工程量清单，已对工程项目的范围、单价及对施工过程的各项费用的承担责任均作出了明确约定。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，应参照该约定确定相应工程价款。本案争议的工程价款结算应以合同约定为依据，结合双方确认的工程量计算。

原审时对涉案工程价款进行委托鉴定，河北鸿泰公司未参与，兰考九州公司未明示有劳务分包合同的存在，鉴定依据的材料不齐全，且主要依据的是甘肃顺达公司的支付月报表，因甘肃顺达公司与河北鸿泰公司之间的《工程施工分包协议》与河北鸿泰公司与兰考九州公司签订的《公路工程施工劳务分包合同》是两个不同的法律关系，原鉴定结论程序违法，采用的鉴定依据违反合同约定，且该鉴定意见书的鉴定内容为工程造价，与本案诉争的劳务费纠纷不相符。原审以三方存在重大争议的鉴定结论作为依据进行结算，原审认定扣除鉴定结论认定的工程款10%作为甘肃顺达公司和河北鸿泰公司的管理费亦无依据。本案需进一步核实情况后作出相应裁判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下：

一、撤销河北省霸州市人民法院（2018）冀1081民初4310号民事判决；

二、本案发回河北省霸州市人民法院重审。

审 判 长　刘润涛

审 判 员　韩春来

审 判 员　马艳侠

二〇二一年九月八日

法官助理　薛玉辉

书 记 员　张　曦