肇庆北岭日灿房地产开发有限公司与***、高要市建安建筑工程有限公司、***等债权人代位权纠纷一案民事二审判决书

广东省肇庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤12民终765号

上诉人(原审被告)：肇庆北岭日灿房地产开发有限公司，住所地广东省肇庆市端州区**************办公室306室。

法定代表人：蔡伟文，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘高洋，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：李旭东，广东国龙律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：***，男，1956年10月15日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区******。

委托诉讼代理人：梁肇阳，广东途龙律师事务所律师。

被上诉人(原审第三人)：高要市建安建筑工程有限公司，住所地广东省肇庆市**************。

法定代表人：薛志辉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：薛志滔，男，该公司员工。

被上诉人(原审第三人)：***，男，1983年8月20日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区*************。

被上诉人(原审第三人)：冼群旺，女，1956年6月17日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区*************。

委托诉讼代理人：***，系冼群旺的儿子。

被上诉人(原审第三人)：霍俞辛，男，2012年5月2日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区*************。

法定代理人：辛书捷(系霍俞辛的母亲)，女，1982年6月26日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区*************。

上诉人肇庆北岭日灿房地产开发有限公司（以下简称肇庆日灿公司）因与被上诉人***、高要市建安建筑工程有限公司（以下简称高要建安公司）、***、冼群旺、霍俞辛债权人代位权纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2019）粤1202民初6553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人肇庆日灿公司的委托诉讼代理人李旭东，被上诉人***及其委托诉讼代理人梁肇阳，高要建安公司的委托诉讼代理人薛志滔，***，霍俞辛的法定代理人辛书捷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

肇庆日灿公司上诉请求：1.撤销一审判决，肇庆日灿公司无需向***支付5万元；2.本案诉讼费用由***负担。

事实与理由：一、关于事实方面。1.本案是债权人代位权纠纷，对于***诉求成立必须满足以下条件：债权合法；债务人怠于行使债权，对债权人造成损害；债务人的债权已到期；不是专属债权。从本案各当事人之间的关系及事实来看，肇庆日灿公司开发的鸿景紫园别墅E型35幢、36幢、37幢是肇庆日灿公司发包给高要建安公司承包，肇庆日灿公司只与施工单位高要建安公司存在合同关系及债权债务关系，与霍瑞明不存在法律关系，故***以对霍瑞明的债权代位主张，将肇庆日灿公司列入被告没有法律依据。2.肇庆日灿公司与高要建安公司就鸿景紫园别墅E型35幢、36幢、37幢施工事宜，工程款是按双方合同约定的支付条件进行支付，剩余的未付的款项属于工程质量保证金，该保证金按规定应当在工程办理竣工验收后交付业主后5年，在施工单位依约维修，且工程无质量问题，经双方确认后才予支付。目前该工程尚在保修期内，施工单位也尚未与肇庆日灿公司就该笔工程款保证金进行结算确认，故该债权即便存在，也应当认定为未到期的债权。二，关于程序方面。***与冼群旺、***、霍俞辛民间借贷纠纷一案，法院已经查封、拍卖霍瑞明名下财产，目前该财产也正处于处分过程中，按照相关规定，***应当先将对其债务人名下的财产执行终结后如不足的才能主张代位权利。故本案一审判决存在认定事实错误、适用法律错识，请求二审法院依法改判。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。肇庆日灿公司的上诉没有事实和法律依据，请二审法院驳回其上诉请求。

高要建安公司辩称，没有意见。

***、冼群旺辩称，同意一审判决。

霍俞辛辩称，同意一审判决。

***向一审法院起诉请求：1.肇庆日灿公司向***支付5万元；2.本案诉讼费用由肇庆日灿公司承担。

一审法院认定事实，***与冼群旺、***、霍俞辛民间借贷纠纷一案，该院经审理在2018年12月12日作出(2018)粤1202民初4628号民事判决，判决：冼群旺、***、霍俞辛在其继承霍瑞明遗产范围内向***偿还借款44.5万元及支付利息（以本金44.5万元为基数，从2016年1月1日起按月利率2%计至其还清借款之日止），并限在该判决发生法律效力之日起三十日内履行完毕。

上述判决书查明，霍瑞明于2017年11月11日过世，霍瑞明之父母先于霍瑞明过世，霍瑞明与冼群旺是夫妻关系，两人共同生育了两个儿子霍树球、***，霍树球与辛书捷结婚，婚后生育儿子霍俞辛，霍树球于2014年7月1日先于其父霍瑞明过世。霍瑞明过世时没有立下遗嘱或遗赠协议，其法定第一顺序继承人为冼群旺、***、代位继承人霍俞辛三人。

上述判决发生法律效力后，***向该院申请执行，该院在2019年7月11日作出（2019）粤1202执516号之一执行裁定，裁定拍卖、变卖被继承人霍瑞明名下的肇庆市端州区*************（产权证号1537389）。***确认上述执行裁定书的房产拍卖、变卖程序已经结束了，房产起拍价是34万，但是最终流拍了，***在上述的执行案件中未能受偿到金额。

在上述执行案件中，该院向高要建安公司发出调查令，依照该公司回复称：我单位现有资料，被继承人霍瑞明在我单位没有应收未收款项。霍瑞明在2011年7月以我单位名义承包的肇庆日灿公司的鸿景紫园1期各种类型别墅14栋，2期H型162#1幢及独立E型（35#36#37#）别墅3幢，建筑面积合计5067.23平方米。其承包范围内的施工补充合同没有明确合同造价标的，只是约定是按照施工图纸和实际工程量，执行省相关定额标准进行竣工结算的，工程结算由其本人与开发方直接核对结算，至今只有E型（35#36#37#）3幢别墅的结算核定造价共3544986元，至目前为止，霍瑞明通过本单位账户收取开发方工程款含税金4380730.75元（2016年2月底前发生的，之后未见来款），现没有余款在我单位，到目前为止，我单位仅有这些资料，至于全部工程竣工结算结果如何，是否还有余款收取，要经其继承人与肇庆日灿公司进行核对审定。

高要建安公司在上述回复中附交一份《建设工程施工补充合同》，该合同载有，建设方：肇庆日灿公司(以下简称建设方)，发包人：高要建安公司(以下简称甲方)，承包人：霍瑞明施工队(以下简称乙方)，工程名称：鸿景紫园1期别墅第一施工段20幢约7000平方，工程地点：肇庆市党校北侧。工程造价计算办法，施工图和施工实际工程量，执行2010年《广东省建筑工程计价办法》和2010年《广东省建筑工程综合定额》及肇庆市建设工程造价信息颁布的施工期内有关价差等文件规定进行计算，总工程造价下浮6%后为乙方承包本工程的结算造价。文明施工与环境保护，临时设施安全施工费率按2%，其它各种费率按定额及文件规定执行。施工工期从土方检测试验合格后建设方通知开工第二天起计，土建工程施工工期共150天。工程拨款及竣工结算办法：1、土建从挖土方开始，由乙方投入垫资施工至工程总造价的35%；2、乙方施工完成总造价的35%后，建设方按工程施工完成进度付款给乙方，具体付款办法（1）每月的25号乙方提交当月的实际完成工程量给建设方，建设方接到清单后5天内复核，在下一个月的5号前将复核后的工程款付给乙方；（2）在乙方完成本合同工程土建范围内容，经工程竣工验收合格后，乙方已垫资的工程款先按整个工程预算总造价扣减3%作为承建工程保修金(保修金在工程竣工验收合格后分五年支付，第二年付2%，剩1%在第五年支付，保修金利率不计取)，剩余垫资工程款建设方平均分十二期返还给乙方。具体付款办法从工程竣工验收合格之日起：第一个月付二期，以后每月付一期，共十一个月内付完；（3）在返还垫资款期间，建设方、乙方必须抓紧工程竣工结算，在乙方提交工程结算书给建设方后，建设方必须在45天内审核完成，并向乙方出具答复，但结算期间，不影响建设方分期返还乙方垫资款。(所有工程款由建设方付给甲方，甲方扣除有关费用后付给乙方，并出具工程发票给建设方)。落款建设方加盖肇庆日灿公司合同专用章，发包方签名薛志辉，承包人签名霍瑞明。

后在2017年8月24日，肇庆日灿公司作为建设单位，高要建安公司作为施工单位签署一份《工程结算审定表》，确认，项目名称鸿景紫园别墅E型35幢36幢37幢，乙方送审总价（元）3824389，甲方审定总价（元）3544986，核减造价（元）279403。施工单位处签名“***”并加盖高要建安公司印章。

对于上述鸿景紫园别墅E型35幢36幢37幢的竣工时间及是否验收情况，肇庆日灿公司称工程在2017年8月已经完工，是否验收则需要核实，高要建安公司称已经记不清，***称全部完工了，至于是否有全部验收不清楚。

对于高要建安公司出具回复函中所称的款项4380730.75元，高要建安公司称上述款项无法区分是支付哪幢别墅的工程款；肇庆日灿公司则称该4380730.75元包含其他工程款项，其中3445739元是支付鸿景紫园别墅E型35幢36幢37幢的款项。

一审法院认为，本案是债权人代位权纠纷。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”具体到本案，1.***对被继承人霍瑞明、继承人冼群旺、***、霍俞辛的债权，已经由该院(2018)粤1202民初4628号民事判决确定，***对债务人的债权合法；2.霍瑞明死亡后，***享有的债权未能得到清偿，且冼群旺、***、霍俞辛作为霍瑞明的继承人又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，应属债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；3.关于本案的工程款项，肇庆日灿公司实际已经与霍瑞明一方就鸿景紫园别墅E型35幢36幢37幢工程价款进行了结算并通过高要建安公司签署《工程结算审定表》确认，上述审定表签署时间在2017年8月24日，依照《建设工程施工补充合同》的约定，该工程款项已经到期；4.本案债务属于工程款项金钱债权，被继承人霍瑞明是合同的实际施工人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条的规定“实际施工人以发包人为肇庆日灿公司主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”及《建设工程施工补充合同》的约定，肇庆日灿公司应向被继承人霍瑞明支付工程款项，该债权并不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十二条所规定“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”的专属于债务人自身的债权。因此，***提取代位权诉讼，该院予以支持。对于具体的代为求偿金额，依照《工程结算审定表》所载的价款及肇庆日灿公司自认已经实际支付的款项，余额为99247元，肇庆日灿公司主张该款项用于扣减承建工程保修金，但依照《建设工程施工补充合同》的约定，“在乙方完成本合同工程土建范围内容，经工程竣工验收合格后，乙方已垫资的工程款先按整个工程预算总造价扣减3%作为承建工程保修金”该保修金是在霍瑞明已经垫资的工程款中扣减，并非在肇庆日灿公司应当支付的工程款中予以扣减，肇庆日灿公司未能提供相关扣留该部分款项的合法依据，其主张99247元用于扣减承建工程保修金该院不予采信，该未付99247元大于***在本案中主张的代位款项5万元，因此，肇庆日灿公司应向***支付5万元款项。肇庆日灿公司向***支付上述款项之后,***与冼群旺、***、霍俞辛之间、冼群旺、***、霍俞辛与肇庆日灿公司之间相应的债权债务关系即予消灭。

综上所述,该院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十一条、第十三条、第十九条、第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定,判决:肇庆日灿公司应在该判决发生法律效力之日起七日内向***支付款项5万元。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理1050元，由肇庆日灿公司负担。

一审法院查明的事实基本属实，本院依法予以确认。

案经本院主持调解,双方当事人不能达成一致意见。

本院认为，本案系债权人代位权纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。针对当事人上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：1.本案债权人代位请求权是否及于肇庆日灿公司；2.肇庆日灿公司应否向***支付5万元。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条的规定，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。霍瑞明作为肇庆日灿公司开发的鸿景紫园别墅E型35幢36幢37幢工程的实际施工人，即霍瑞明对肇庆日灿公司享受在欠付工程款范围内的给付请求权。而***作为霍瑞明的债权人，已经发生法律效力的文书确认债权数额。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条的规定，***向肇庆日灿公司代位主张在欠付工程款范围内清偿债务理据充分，一审判决对此予以认定并无不当，本院予以维持。肇庆日灿公司主张其与霍瑞明不存在法律关系，***无权向其主张代为请求权的上诉请求理据不充分，本院不予支持。

关于肇庆日灿公司应否向***支付5万元的问题。根据2011年7月12日的《建设工程施工补充合同》约定，霍瑞明带资承包鸿景紫园1期别墅第一施工段20幢约7000平方米，包含案涉别墅E型35幢36幢37幢工程在内。同时，依照《工程结算审定表》所载的价款及肇庆日灿公司自认已经实际支付的款项，余额为99247元。至于肇庆日灿公司主张上述款项属于质保金及尚未验收结算的问题。该质保金是在霍瑞明已经垫资的工程款中扣减，并非在肇庆日灿公司应当支付的工程款中予以扣减且双方已就案涉工程进行了结算。故一审判决认定肇庆日灿公司应向***支付5万元款项并无不当，本院予以维持。

对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，不作审查和处理。

综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。肇庆日灿公司的上诉请求理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由上诉人肇庆北岭日灿房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　任喜跃

审 判 员　梁达明

审 判 员　陈卓杰

二〇二〇年五月二十七日

法官助理　邵丽虹

书 记 员　吴兰芳