某某、广东宝泰森建设工程有限公司等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）粤01民终9065号

上诉人（原审原告）：***，男，1962年10月1日出生，瑶族，住湖南省江永县。

委托诉讼代理人：袁国客，广东法制盛邦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广东宝泰森建设工程有限公司，住所地广州市天河区荷光路大盛工业区D栋101房。

法定代表人：郑贞为，该公司经理。

委托诉讼代理人：吴学明，广东宏安信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：廖敦全，男，1979年2月23日出生，汉族，住广西阳朔县。

上诉人***因与被上诉人广东宝泰森建设工程有限公司(以下简称宝泰森公司)、廖敦全提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初24947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月25日立案受理后，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条的规定，本案适用普通程序，由审判员独任审理，于2022年6月7日公开开庭审理了本案。上诉人***的委托诉讼代理人袁国客，被上诉人宝泰森公司的委托诉讼代理人吴学明，被上诉人廖敦全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决一、二、三项；2.改判廖敦全承担事故全部责任，赔偿***人身损害各项损失共计194041.41元；3.改判宝泰森公司对以上损失承担连带赔偿责任；4.判决一审、二审诉讼费由宝泰森公司、廖敦全担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院认定***对事故发生承担30%责任，廖敦全对事故发生承担70%的责任不符合事实，没有法律依据。本案***受雇于廖敦全，在工地工作，事故车辆由廖敦全从货拉拉平台呼叫，包括***在内的三个工人（其他两个为汪善贵、何恭平）均按照廖敦全的吩咐跟车装卸材料，完全服从于廖敦全的指挥，交通事故发生期间在履行工作职责，车门未关是因为材料过长关不上，***坐在车厢也是在履行看护材料防止掉落的任务，并不存在工作上的过错。一审法院根据一般人对于交通安全的认识来划分责任，不合符事实，未考虑***等纯属执行工作任务，并不能依照自己的意志行事，故一审法院认定事实不清。即使考虑本案***对于跟车装卸材料车门未关的危险性认识不够，***承担30%的责任过重，也没有法律依据，该种责任划分对当前工程施工方为节省成本，普遍实施人货混装，给农民工造成极大安全隐患的行为是一种放纵，也是对农民工合法权益的侵害。二、一审法院认定宝泰森公司作为项目承包人，将部分工程分包给廖敦全个人承包，对事故发生负有选任过失责任，属于适用法律错误。本案宝泰森公司、廖敦全之间的工程施工承揽本质上属于建筑工程违法分包，并非一般的承揽定作关系。宝泰森公司承接的白云区供电局2018年业扩配套项目属于电网配电工程，宝泰森公司、廖敦全之间签订《承揽工程施工协议》，约定廖敦全承包配网电缆土建工程，其施工工程内容、施工项目范围（依照公司提供的项目单、施工图、《电网建设施工作业指导书》为标准）均显示其需要一定的技术，事关国家集体利益和社会公众人身安全和财产利益，其承包、分包行为受建筑工程相关法律法规的规范。按照《建设工程安全生产管理条例》第2条第2款的规定，“本规定所指的建筑企业，是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程、装修工程的新建、改建、扩建等生产活动的企业”，本案施工的配电项目属于建设工程无疑，其承包、分包行为应该符合建筑工程施工资质的要求，安全生产应适用《中华人民共和国安全生产法》《中华人民共和国建筑法》《建设工程安全生产管理条例》等法律法规的规定，所以，宝泰森公司、廖敦全之间的工程承榄实质上属于违法分包行为，其内部承揽协议亦不能对抗受害第三人。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条明确规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。宝泰森公司明知廖敦全为自然人，没有相应资质和安全生产条件，仍然将工程分包给廖敦全，应当对其安全生产事故承担连带责任。一审法院认定其承担补偿责任，明显适用法律错误。综上，为保障***的合法权益，请二审法院依法改判。

宝泰森公司辩称，不同意***的上诉请求，同意一审判决。

廖敦全辩称，不同意***的上诉请求，同意一审判决。

***向一审法院起诉请求：1.判令廖敦全、宝泰森公司连带向***赔偿医疗费、误工费、残疾赔偿金等共计271874.6元；2.受理费由廖敦全、宝泰森公司负担。

一审法院认定事实：宝泰森公司是位于本市白云区人和镇庄贤路附近的人和镇政府业扩配套项目工程的承包人，其于2019年9月10日与廖敦全签订《承揽工程施工协议》，将其中的部分排管工程分包给廖敦全。

***主张，其2019年10月17日在案涉项目工地提供劳务。当日16时55分许，廖敦全安排粤Ｂ×××**号轻型厢式货车运送方板前往工棚，***随车装卸，由于方板长度超过车厢长度，故在车厢门无法关闭的情况下，***与何恭平等另外两名工友乘坐在货厢内，随车前往工棚，上述车辆沿广州市白云区龙合街由南往北行驶至出凤岗路东407米时，因车辆经过减速带时发生颠簸，造成乘坐在车厢的***从车上摔下受伤。经交警认定，上述货车驾驶人承担事故全部责任，***无责任。

事发后，***即被送至广州市白云区中医医院住院治疗至2019年12月5日，住院共计48天，出院诊断为重型闭合性颅脑损伤等，出院医嘱建议“1.注意休息，健康营养饮食；2.继续服药治疗，2个月左右返院行颅骨修补术；3.不适随诊（住院期间留陪人1名）”，上述住院治疗期间（2019年10月17日至2019年12月5日）共产生医疗费74677.5元。***于2020年6月16日至6月30日期间再次在上述医院住院治疗14天。住院期间行颅骨缺损钛网修补术，出院医嘱建议保持术口清洁，头部避免长时间暴晒，建议一个月后复查颅脑CT，住院期间留陪人1名，加强营养，全休2周，不适随诊。2021年3月19日，***前往桂林市人民医院复查，结论为：头颅无畸形，颈软、随诊活动好等。

***首次住院治疗共产生医药费74677.5元。***已另案向一审法院提起民事诉讼，要求交通事故的肇事者赔偿。一审法院于2020年9月28日作出（2020）粤0111民初7708号民事判决，判令案外人曹泽军赔偿***医药费74677.5元，案外人深圳市顺亨通投资发展有限公司承担连带责任。深圳顺亨通投资发展有限公司不服，提起上诉。广州市中级人民法院于2021年5月31日作出二审判决，驳回上诉维持原判。

***二次住院共产生医药费42175.46元，其中廖敦全垫付41000元，廖敦全还垫付生活费7600元。

诉讼中，一审法院委托广东华生司法鉴定中心对***的伤残等级等进行鉴定，经鉴定为十级伤残，后续医疗费为6000元，护理期为180天，护理人数为1人。同时，一审法院还委托了中山大学法医鉴定中心对***的精神伤残进行鉴定，经鉴定***精神残情为十级伤残。鉴定费分别为3372元、5036元。

以上事实，有事故认定书、病历、诊断证明书、出院记录、鉴定意见书、发票、收据、承揽工程施工协议及当事人陈述等证据证实。

一审法院认为，引起本案纠纷的法律事实发生在民法典施行前，故本案应适用当时的法律规定。

***在宝泰森公司承包的工地提供劳务的过程中受伤，案涉工程是由宝泰森分包给廖敦全施工，事发后也是由廖敦全垫付医药费、生活费等，故应当认定***是受廖敦全的雇佣，在案涉工地提供劳务，***与廖敦全之间存在劳务合同关系。***在提供劳务过程中受伤，故本案为提供劳务者受害责任纠纷。

***是在随车运送建筑材料途中不慎从车上摔下受伤，廖敦全作为接受劳务者，应当为***提供安全保障措施，廖敦全没有提交证据证明其已经为***提供足够的安全保障措施，应当对***的受伤承担主要责任。另一方面，***作为完全民事行为能力人，在提供劳务的过程中缺乏安全防范意识，未尽足够的注意义务，其对事故的发生也负有一定责任。综合案件证据和各项事实，一审法院酌情认定由***承担30%责任，由廖敦全承担70%责任。

对***主张的各项损失认定如下：

1.医疗费：按***提交的票据，尚未得到救济的医疗费总额42175.46元，其中廖敦全垫付41000元；

2.残疾赔偿金：***经鉴定肢体伤残为十级伤残，精神残情为十级伤残，***主张按2020年广东省农村居民可支配收入计算没有超过法定标准，按照***的年龄等核算，残疾赔偿金为20143元/年×11%×20年=44314.6元；

3.误工费：***两次住院期间医嘱均明确需留人陪护，经鉴定也明确护理期为180天，***主张误工期计至定残前一日过长，一审法院综合上述情况认定***的误工期为事发当日至第二次住院医嘱明确的全休期间届满之日，另加经鉴定确定仍需护理的180天，共计452天。***主张按2020年我省建筑业在岗职工年平均工资80012元/年计算合理，误工费为80012元/年÷365×452天=99083.35元；

4.护理费：***住院期间62天可按每天150元计算合理为9300元。***出院后按鉴定意见计算118天，***主张按每天120元计算合理，为14160元，护理费共计23460元；

5.住院伙食补助费：***住院62天，每天100元，为6200元；

6.营养费：医嘱明确要求加强营养，酌定1000元；

7.交通费：酌定1000元；

8.后续治疗费：按鉴定意见认定为6000元；

9.精神损害抚慰金：酌定11000元；

10.鉴定费：按发票认定为8408元。

上述各项损失共计242641.41元，廖敦全应赔偿169848.99元，扣减其已经垫付的48600元，实际应当赔偿121248.99元。

宝泰森公司作为案涉项目承包人，将部分工程分包给廖敦全个人承包，对事故发生负有选任过失责任，一审法院酌情认定其对廖敦全案涉赔付义务的20%承担补充赔偿责任。

廖敦全经一审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，一审法院依法缺席判决。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2004年5月1日施行）第二条、第十条、第十一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条的规定,一审法院判决如下:一、于判决生效之日起五日内，廖敦全向***赔偿残疾赔偿金、误工费、鉴定费等各项损失121248.99元；二、广东宝泰森建设工程有限公司在上述判决第一项确定的金额的20%范围内向***承担补充赔偿责任；三、驳回***其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费2689元（已预交），由广东宝泰森建设工程有限公司和廖敦全共同负担1199元，由***负担1490元。

对于一审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，因本案发生在民法典施行前，且无法律、司法解释另有规定之情形，故本案应适用当时的法律、司法解释的规定，而不应适用我国民法典的规定。

本案争议的焦点是责任主体的承担及责任比例问题，***上诉称应撤销一审判决一、二、三项判决，改判廖敦全承担事故全部责任，赔偿***人身损害各项损失共计194041.41元，宝泰森公司对以上损失承担连带赔偿责任。但依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第二条第一款中规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任”，第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，结合各方陈述及提交的证据可知，一审判决后，廖敦全未提起上诉，应视为其服从一审判决，案涉工地工程由宝泰森分包给廖敦全施工，***在运送建筑材料途中乘车，由于方板长度超过车厢长度，在车厢门无法关闭的情况下***不慎从车上摔下受伤，廖敦全应承担雇主责任，对于双方过错责任，廖敦全没有提交证据证明其已经为***提供足够的安全保障措施，应对案涉损失承担过错责任，***明知车厢门无法关闭，在未有证据证实其曾对此提出异议的情况下乘车随行，未尽到足够的注意义务，亦应对案涉损失承担过错责任，综合各方过错程度、事故发生原因力大小、注意义务大小等因素考虑，一审法院对案涉损失作出了认定以及认定***自行承担30%的责任、廖敦全承担70%的赔偿责任并无不当，本院予以确认。但对于宝泰森公司的责任承担问题，结合本案案情及《承揽工程施工协议》分析，其将其中的部分排管工程分包给廖敦全进行施工，在性质上属于分包而非承揽，***没有施工资质，依照上述法律规定，其应当对廖敦全在本案中的责任承担连带赔偿责任，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。

综上所述，一审认定事实及适用法律有误，以致判决不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第二条第一款、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、维持广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初24947号民事判决第一项；

二、撤销广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初24947号民事判决第二项、第三项；

三、广东宝泰森建设工程有限公司在上述判决第一项确定的金额内向***承担连带赔偿责任；

四、驳回***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2689元（已预交），由广东宝泰森建设工程有限公司和廖敦全共同负担1199元，由***负担1490元；二审案件受理费3695.83元，由广东宝泰森建设工程有限公司2111.37元，由***负担1584.46元。

本判决为终审判决。

审判员　　刘庆国

二〇二二年六月二十七日

书记员　　朱晓雯