广东某某建设工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民事判决书 （2024）粤01民终4644号 上诉人（原审被告）：广东***建设工程有限公司，住所地广东省广州市黄埔区黄埔大道东974号405房。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：**，北京市隆安（广州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1972年3月7日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：***，广东利悦律师事务所律师。 原审被告：***，男，1975年11月14日出生，汉族，住广东省广州市从化区。 原审被告：***，男，1976年8月17日出生，汉族，住广东省广州市从化区。 上诉人广东***建设工程有限公司（以下简称***公司）与被上诉人***、原审被告***、***建设工程施工合同纠纷一案，***公司不服广东省广州市从化区人民法院（2023）粤0117民初4036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年1月25日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 ***公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项。2.依法改判驳回***对***公司的全部诉讼请求。3.一审、二审案件受理费由***承担。事实与理由：原审判决认定事实错误、适用法律错误。一、根据合同的相对性原则，《六中地面、外墙石材工程合同》(以下简称“案涉合同”)由***与***签订，相关工程结算单由***、***签名，所以案涉合同的权利义务应当由***、***承担，与***公司无关。***由从化区第六中学校长找来做石材工程，工程内容系***与***协商确定，案涉合同由***与***签订，施工内容严重超出***公司承建的从化区第六中学校园功能微改造项目施工总承包的工程施工范围，***与***系私下达成案涉合同，本案中，***并不构成对***公司的表见代理。施工后，工程结算单由***、***签名，***公司未参与，所以案涉合同的权利义务应当由***、***承担，与***公司无关。二、原审判决认为，***公司于2019年7月3日出具《***》，应当按照约定对***、***的债务承担连带责任，属于认定事实错误，适用法律错误。原审中，***承认《***》由***起草，***盖好章后交付给***。《***》并非***公司出具，《***》内容并非***公司的意思表示。《***》上广东***建设工程有限公司的公章不知是怎么盖上去的，***公司的用章登记中并无此记录，***公司在原审中也多次陈述，并申请公章鉴定。退一步讲，根据《***》的内容可见，此《***》为附条件的承诺，《***》第2条“…我公司承诺经甲乙双方确认的剩余款项，将从甲方(***、***)所有在我公司名下承包的其它项目到帐的工程款中优先支付给乙方。”该***的内容由***起草，表述不正确暂且不论。重要的是，***表达的意思是，***、***在***公司名下的其它项目到帐的工程款中优先支付给***，但***、***在***公司名下管理的其它项目只有一个，且该项目直至今日并没有到帐的工程款，日后即使工程款到帐了也要优先支付该项目的工人工资，可见***公司要优先支付给***的条件未成就，也不太可能成就，所以，***公司无须为本案诉争工程款承担连带责任。原审判决认为：“***公司出具***的时间是2019年，距今已有四年多时间，案涉工程已经完成并交付使用，***、***也有陆续支付工程款，***公司在此期间完全没有工程款到账不符合施工常理，而***亦未明确约定‘其他项目到帐’的具体名称，属于约定不明，故本院对***公司的抗辩不予采信。”属于认定事实错误，导致适用法律错误。三、原审法院不准予对案涉工程的工程量及工程造价进行鉴定，导致本案关键事实未查清，属于认定事实错误。再次强调，***公司承建的“从化区第六中学校园功能微改造项目施工总承包”工程投标总价为4770416.76元，最终结算总价为4778758.56元，与本案相关的石材部分的中标含税总价为：643125.58元，中标清单在原审中已提交法庭，而***与***签订的案涉合同总价为：200万元，最后结算价为：2508334.62元，远远超出***公司中标价，可见超出中标清单部分不可能是***公司的施工范围，所以，案涉工程并非***公司的意思表示，***公司认为，本案诉争工程款项与***公司无关，***公司不应当承担连带责任。 ***辩称：一、***公司是从化区第六中学校园功能微改造项目的总承包方，案涉工程款理应由***公司承担。***公司承接从化区第六中学校园功能微改造项目，而案涉工程属于微改造项目的其中一个工程项目。虽然《六中地面、外墙石材工程合同》是由***与***签订，但在一审期间，***公司明确表示***和***是其公司员工，也是从化区第六中学校园功能微改造项目的现场负责人，所以***和***是职务行为，代表***公司签订《六中地面、外墙石材工程合同》，***公司应当支付工程款给***。二、***公司多次否认《***》的真实性，但***公司申请了鉴定，经鉴定《***》上***公司的公章是真实的，足以说明《***》是***公司的真实意思表示。三、涉案工程已验收交付，并已结算。***、***与***已经就该工程价款达成协议，对涉案工程进行验收，并已交付业主方，***、***的行外属于职务行为，代表***公司的行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算问题达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。所以一审法院对于***、***对案涉工程造价进行鉴定的申请不予准许合理，并不存在事实未查清的情形。 ***、***二审未到庭发表意见，也未提交书面意见。 ***向一审法院起诉请求：一、判令***公司、***、***立即付清拖欠的工程款528334.62元给***，并从起诉之日起至还清之日止，以工程款528334.62元为本金，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算滞纳金给***。二、本案诉讼费用由***公司、***、***承担。 一审法院认定事实：***（发包方、甲方）与***（承包方、乙方）签订《六中地面、外墙石材工程合同》，约定***将从化区第六中学校园功能微改造项目施工总承包——石材装饰部分工程交给***承包施工，承包方式为包工包料；工程单价为固定综合单价，计价方式、综合单价、工程量及暂定总价见《石材工程报价表》，本工程暂定总价约为2000000元；付款方式为：1、签订合同后3天内预付300000元；2、结算以及付款程序：（1）本工程所需的材料到货验收合格后甲方立即支付材料费的90%；（2）根据工程进度，干挂按每500㎡申请一次进度款，石材挂贴完成后甲方支付已完成工程量的85%；（3）外墙石材全部安装完成后，安装工人退场前付至本工程结算总价的95%；（4）余款5%，待石材工程完工后3个月内一次性付清；（5）进度款前，乙方向甲方提交工程量确认清单，甲方收到工程量确认清单后2日内予以审核确认，3个工作日内按照合同条款支付进度款。违约责任为甲方不按照本协议约定的时间足额支付进度款、结算款等协议价款，且又未与乙方达成延期支付协议的，甲方应继续履行协议支付约定外，甲方还需向乙方支付违约金，违约金计算标准如下：每日按欠款额千分之五支付违约。该合同附《从化第六中学石材工程报价表》，确定了工程量、单价等内容。2019年7月3日，***、***（甲方）与***（乙方）签订《补充协议》，约定：1、双方继续履行原合同，乙方在本协议签订后立即安排工人复工，并在4天内将工程所需材料全部购买进场。2、甲方于2019年7月6日前支付200000元给乙方。3、甲方于本石材工程完工的前3天（即7月20日，***延），支付500000元给乙方来作为石材安装工人退场发工资的准备，否则乙方有权再次立即停工。乙方需提前一个星期告知甲方工程即将完工，以便甲方进行资金安排。4、若乙方收到上述款项且工程完工后，应及时安排工人退场。5、本石材工程完工后，甲乙双方应在10天内（即工人退场后10日内）结算完毕并签字确认；结算后所剩余的工程款，甲方必须在收到本工程建设方（业主方）所支付的第三期工程款，扣除相关费用后，由广东***建设工程有限公司（总包公司）优先直接支付到乙方账户。6、如果本石材工程完工后2个月之内甲方还没支付乙方剩下工程余额（即甲方的本工程还没验收，业主还没支付第三期工程款），或是建设方（业主）所支付的第三期工程款不够付清乙方所剩余的款项时，乙方所有剩余的款项，将从甲方所有在广东***建设工程有限公司名下承包的其它工程款中优先直接支付给乙方。7、若甲方遵守本协议，乙方应于20天内完成本工程（雨天、付款不及时、甲方搭拆架子配合不及时，工期相应顺延）。8、本工程到目前为止经甲乙双方现场确认，已经完成工程量约210万元，剩余未完成工程量约40万元左右，具体以甲乙双方结算价款为准。9、广东***建设工程有限公司所出具的《***》均作为本补充协议的重要组成部分，具有同等法律效力；本补充协议为原合同的补充，任何一方均不得违反约定，否则将承担法律责任；除本补充协议另有约定外，仍按原合同约定执行。10、本工程完成后按结算总价扣除乙方工程款的5％保质金，一年后学校、监理、代建部门验收合格，确认无质量问题后退回保质金。该补充协议有***、***、***签名确认。 同日，***公司出具《***》：“鉴于广州市从化区第六中学校园功能微改造项目施工总承包——石材装饰部分工程问题，现我公司广东***建设工程有限公司作如下承诺：1、本项目第三期工程款到账后，扣除税管费等相关费用后，先行直接支付给石材装饰班组责任人***;2、如果本石材工程完工后2个月之内******（甲方）还没支付***（乙方）剩下工程余额（即甲方的本工程还没验收，业主还没支付第三期工程款），或是建设单位（业主）所支付的第三期工程款不够付清乙方所剩余的款项时，我公司承诺经甲乙双方确认（按图施工和设计变更通知单的内容）的剩余款项将从甲方所有在我公司名下承包的其它项目到账的工程款中优先支付给乙方。”该***由***公司**确认。 2019年11月24日，***与***、***签订《广州市从化区第六中学微改造项目石材施工工程结算单》，确认案涉工程结算价为2508334.62元。同时双方对各分项内容一并进行结算确认。 一审庭审中，原告确认已收到工程款1980000元，均由***、***以及案外人***、***等人支付。2023年1月14日，***对双方已付款项签字确认，并注明：以上还款数据以***确认为准。 案件一审审理中，***公司申请对《***》中其加盖的印章的真伪进行鉴定。经本院摇珠选定广东衡正司法鉴定所进行公章鉴定，鉴定费7891元。经鉴定，《***》中加盖的印章与***公司的公章为同一枚印章盖印。 另查，2018年11月15日，广州市从化区公共建设项目代建中心为发包人，***公司为承包人，签订《建设工程施工合同》，将从化区第六中学校园功能微改造项目交给***公司进行施工，承包方式为包工包料，合同总价为4770416.76元。庭审中，***公司确认***、***为其项目管理人员，双方并未签订劳动合同，亦无向***、***发放工资，三方确认被告承接案涉工程后，将全部工程交给***、***施工。各方均确认案涉工程完工时间是2019年9月，且工程已经完成竣工验收。 一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案所涉法律事实均发生在《中华人民共和国民法典》实施前，故本案不适用《中华人民共和国民法典》,而应适用当时的法律、司法解释。 《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的。”本案中，***公司承包从化区第六中学校园功能微改造项目后，将工程交给***、***进行施工，虽然双方没有签订协议，但从各方的庭审陈述及证据可知，***公司将全部工程转包给***、***，***、***又将其中的石材工程分包给***，故***公司与***、***的转包关系以及***、***与***的分包关系均违反法律规定，应为无效。合同虽然无效，但***已经完成了石材工程的施工，其与***、***也进行了结算，故***按结算金额要求***、***支付工程款符合法律规定，案涉工程经结算确定工程款为2508334.62元，***、***已经支付了1980000元，尚欠528334.62元，***主张***、***支付该剩余工程款以及自起诉之日即2023年5月24日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际付清款项之日止的利息理据充分，一审法院予以支持。 至于***公司的责任。虽然案涉工程并非由***公司分包给***，但***公司于2019年7月3日向***出具《***》，明确承诺“经***、***与***确认的剩余款项，由***公司名下承包的其他项目到账的工程款中优先支付”，实际是自愿对***、***的债务承担支付义务，属于债的加入，***公司抗辩其名下承包的其他项目工程款并未到账，属于支付条件未成就，但其并未提交证据证明，且***公司出具***的时间是2019年，距今已有四年多时间，案涉工程已经完成并交付使用，***、***也有陆续支付工程款，***公司在此期间完全没有工程款到账不符合施工常理，而***亦未明确约定“其他项目到账”的具体名称，属于约定不明，故一审法院对***公司的抗辩不予采信。该《***》经鉴定其公章与***公司的印章为同一枚印章盖印，一审法院认定该《***》为***公司出具，并应按照约定对***、***的债务承担连带责任。 案件一审审理过程中，***、***申请对案涉工程的工程量及工程造价进行鉴定，但其与***已经进行了结算，***、***未提交证据推翻其双方进行的结算内容，故一审法院对***、***申请的鉴定事项不予准许。 关于鉴定费。***公司提交申请对公章进行鉴定，现经鉴定***公章与***公司的印章为同一枚印章盖印，因此***公司对***的债务承担责任，故鉴定费应由***公司负担。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条之规定，缺席判决如下：一、***、***应自该判决发生法律效力之日起十日内向***支付工程款528334.62元及利息（自2023年5月24日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际付清款项之日止）；二、广东***建设工程有限公司对该判决第一项内容确定的***、***的还款义务承担连带清偿责任。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9083元，由广东***建设工程有限公司、***、***共同承担（广东***建设工程有限公司、***、***应于该判决发生法律效力之日起七日内向一审法院交纳，如逾期不交纳的，法院将强制执行），***预交的受理费9083元，在该判决生效后由一审法院退还到***指定的银行账户。鉴定费7891元，由广东***建设工程有限公司负担（广东***建设工程有限公司应于该判决发生法律效力之日起七日内向一审法院交纳，如逾期不交纳的，法院将强制执行）。 一审法院查明的事实，本院予以确认。二审中，各方当事人没有提交新证据。 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条的规定，第二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点是***公司是否应承担支付涉案工程款的责任。经查，2019年7月3日***公司出具《***》，承诺“经***、***与***确认的剩余款项，由***公司名下承包的其他项目到账的工程款中优先支付。”2019年11月24日，***与***、***签订《广州市从化区第六中学微改造项目石材施工工程结算单》，确认案涉工程结算价为2508334.62元。上述《***》和结算单均是各方当事人的真实意思表示，应属合法有效，均应恪守履行。***公司虽不认可该《***》的真实性，且不认可结算单的结算金额，但经查，一审中已经鉴定《***》加盖的***公司的公章是真实的，用章记录属于其内部规定，不能据此对抗善意的第三人，***公司亦无充分证据推翻结算书的结算内容，故***公司提出的事实和理由以及证据均不足以反驳《***》和结算单的证明效力。一审法院据此予以采信《***》和结算书作为定案依据并无不当，本院予以认同。关于支付条件是否成就的问题。***公司上诉认为其名下承包的其他项目工程款未到账，涉案工程款支付条件不成就，且涉案工程款超出中标清单的石材部分工程款。对此本院认为，首先，***公司虽认为其他项目工程款未到账，但其亦未提交相关证据予以证明。其次，***公司一审提交的石材部分的中标清单，该部分中标清单并不足以证明是全部清单内容，且亦非最终结算清单，无法证明***公司的主张。综上，***公司上诉认为支付条件不成就的理由，欠缺理据，一审法院认定***公司承担支付涉案工程款责任并无不当，本院予以维持。 综上所述，***公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。按照最高人民法院《人民法院民事裁判文书制作规范》｛法[2016]221号｝第三部分关于“裁判主文内容必须明确、具体、便于执行”的要求，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 一、原审被告***、***应自本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人***支付工程款528334.62元及利息（自2023年5月24日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际付清款项之日止）； 二、上诉人广东***建设工程有限公司对该判决第一项内容确定的原审被告***、***的还款义务承担连带清偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9083元，由上诉人广东***建设工程有限公司、***、***共同承担，鉴定费7891元，由上诉人广东***建设工程有限公司负担。二审案件受理费9083元，由上诉人广东***建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年三月二十五日 异 书记员*** *** 自动履行提示 负有履行义务的一方拒不履行的，对方当事人可向人民法院申请执行。人民法院可依法对拒不履行义务方的财产直接采取扣押、冻结、划拨、变价等执行措施，并依照相关法规对拒不履行义务方采取限制消费、纳入失信被执行人名单等惩戒措施。拒不履行义务方为单位的，对其法定代表人、主要负责人、影响履行的直接责任人员、实际控制人一并采取限制消费等惩戒措施。拒不履行义务方需承担由此产生的执行费用。 逾期不缴纳诉讼费用的，人民法院将依法强制执行。 存在规避、抗拒执行情形的，人民法院将依法采取罚款、拘留等强制措施；情节严重，构成犯罪的，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十七条、第三百一十三条、第三百一十四条之规定，追究相应的刑事责任。 申请再审，不能产生暂停履行的法律效果。为避免强制执行产生的不利后果，请主动履行文书确定的义务。