广东爆破工程有限公司
广东爆破工程有限公司与广州市人力资源和社会保障局、某某其他二审行政判决书
来源：中国裁判文书网
广东省广州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）穗中法行终字第1678号
上诉人（原审原告）：广东爆破工程有限公司，住所地。
法定代表人：刘庆兰，职务：总经理。
委托代理人：朱小斌，广东诺臣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市人力资源和社会保障局，住所地。
法定代表人：杨秦，职务：局长。
委托代理人：赵兴福，该局工作人员。
原审第三人：熊名识，男，1966年12月18日出生，汉族，住江西省吉安市遂川县。
上诉人广东爆破工程有限公司与被上诉人广州市人力资源和社会保障局履行职责一案，不服广州市越秀区人民法院（2014）穗越法行初字第408号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年4月30日，原告广东爆破工程有限公司以邮寄的方式向被告广州市人力资源和社会保障局递交了《关于请求确认穗劳鉴（2013）012266、012267、012268号〈广州市劳动能力鉴定结论〉无效并予撤销的函》，要求被告依法履行职责，责令广州市劳动能力鉴定委员会改正《鉴定结论》的错误，或依职权确认上述《鉴定结论》无效并予以撤销，依法追究广州市劳动能力鉴定委员会或相关人员的法律责任等。被告于2014年6月26日作出穗人社信（2014）427号《关于对广东爆破工程有限公司有关问题的复函》，其中内容为：……一、根据《中华人民共和国行政复议法》第21条“行政复议期间具体行政行为不停止执行。”的规定及《中华人民共和国行政诉讼法》第44条“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。”的规定，工伤认定决定的效力在行政复议和行政诉讼期间不受影响，广州市劳动能力鉴定委员会有权依法受理工伤职工的劳动能力鉴定申请。二、广州市劳动能力鉴定委员会于2013年12月25日对广东爆破工程有限公司工伤职工刘春生、刘有金、熊名识三人作出劳动能力鉴定结论，三名职工于2014年1月9号领取结论并提供了用人单位的联系方式。应用人单位经办人李凡提出以到付方式领取鉴定结论的要求，广州市劳动能力鉴定委员会于2014年1月14日按李凡提供的地址（广州市天河区黄埔大道东石溪省基础公司自编706号）邮寄送达上述三人的劳动能力鉴定结论，送达方式并无不妥。原告于6月30日收到上述复函。
原审法院认为：《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十九条第一款规定：“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。”根据上述规定，被告收到原告邮寄的请求函后，已在法定期限内作出答复，原告仍起诉直接要求被告履行职责，理由不能成立。至于穗人社信（2014）427号《关于对广东爆破工程有限公司有关问题的复函》的合法性问题，不属本案审查范围。综上所述，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）项的规定，判决驳回原告广东爆破工程有限公司的诉讼请求。
上诉人广东爆破工程有限公司不服原审判决，上诉至本院称：一、上诉人在一审确定的举证期限内提交《变更诉讼请求申请书》，申请将诉讼请求变更（恢复）为“依法判令被告依法履行职责，责令广州市劳动能力鉴定委员会改正或撤销穗劳鉴（2013）012268号《广州市劳动能力鉴定结论》”。一审法院对上诉人该项申请不予采纳，其程序违法。二、广州市劳动能力鉴定委员会未向上诉人送达《鉴定结论》，严重违反了法定程序，剥夺了上诉人的参与权和异议权。三、被上诉人依法负有纠正广州市劳动能力鉴定委员会错误的职责，但并未依法履行法定职责。被上诉人负责广州市劳动能力鉴定委员会办公室日常工作系其法定职责之一，且根据《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》第二十七条的规定，按照规定及时送达劳动能力鉴定结论显然属于劳动能力鉴定委员会办公室的日常工作之一，但在上诉人向被上诉人反映情况并要求其依法责令广州市劳动能力鉴定委员会改正或撤销《鉴定结论》的情况下，其仅以最终结论为“送达方式并无不妥”复函，显然没有依法履行职责，没有在法定职责内解决《鉴定结论》明显违反法定程序，且不具有合法性、客观性和科学性的问题。四、一审判决回避对被上诉人复函合法性的审查并驳回上诉人的诉讼请求，缺乏事实和法律依据。故上诉人上诉请求：1、撤销（2014）穗越法行初字第408号行政判决；2、判令被上诉人依法履行职责，责令广州市劳动能力鉴定委员会改正或撤销穗劳鉴（2013）012268号《广州市劳动能力鉴定结论》；3、本案一、二审受理费由被上诉人负担。
被上诉人广州市人力资源和社会保障局与原审第三人熊名识答辩同意一审判决，请求二审法院予以维持。
经审理查明，原审判决认定事实清楚且有相应的证据予以证实，本院予以确认。
另查明，2014年7月21日一审法院将上诉人的起诉状副本等诉讼文书送达给被上诉人，2014年7月28日，上诉人提出新的诉讼请求为：判令被上诉人依法履行职责，责令广州市劳动能力鉴定委员会改正或撤销穗劳鉴（2013）012268号《广州市劳动能力鉴定结论》。
本院认为，《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》第二十七条第（三）项规定：“劳动能力鉴定委员会和承担劳动能力鉴定委员会日常工作的机构及其工作人员在从事或者组织劳动能力鉴定时，有下列行为之一的，由人力资源社会保障行政部门或者有关部门责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予相应处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（三）未按照规定及时送达劳动能力鉴定结论的；……”最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十七条第（二）项规定：“原告对下列事项承担举证责任：（二）在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；……”第五十六条第（一）项规定：“有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：（一）起诉被告不作为理由不能成立的；……”根据上述规定，上诉人起诉被上诉人不作为，应当提供证据证明其提出申请的事实。本案上诉人诉讼请求被上诉人依法履行职责，责令广州市劳动能力鉴定委员会改正未按规定及时送达穗劳鉴（2013）012268号《广州市劳动能力鉴定结论》的行为，但上诉人并无证据证明其向被上诉人提出申请，请求被上诉人责令广州市劳动能力鉴定委员会改正未按规定及时送达穗劳鉴（2013）012268号《广州市劳动能力鉴定结论》的事实，因此上诉人起诉认为被上诉人不作为的理由不能成立。原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求处理正确，本院予以支持。
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十五条规定：“起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外。”上诉人在起诉状副本送达给被告后提出新的诉讼请求，因此一审法院不同意接纳上诉人提出新的诉讼请求，符合上述规定，并无不当。上诉人认为一审法院不同意其变更诉讼请求违法的上诉意见，理据不足，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案受理费50元，由上诉人广东爆破工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪 毅
代理审判员 唐 勇
代理审判员 余秋白
二〇一四年十二月四日
书 记 员 周芷诺
赵珈
