铁汉生态建设有限公司、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤01民终5798号

上诉人（原审被告）：铁汉生态建设有限公司，住所地深圳市宝安区沙井街道后亭社区茅洲山工业园全至科技创新园叁号楼1层S-1。

法定代表人：刘水，职务：总经理。

委托诉讼代理人：陈洁，女，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：***，男，1955年5月17日出生，汉族，住广州市开发区。

委托诉讼代理人：曾伟民，广东法纳川穹律师事务所律师。

原审被告：广东爆破工程有限公司，住所地广州市黄埔区茅岗路605号（自编18号西华海军仓路）。

法定代表人：刘庆兰。

原审第三人：马兴泉，男，1942年4月11日出生，汉族，住广东省汕头市金平区。

委托诉讼代理人：曾绍金，北京大成（广州）律师事务所律师。

上诉人铁汉生态建设有限公司（以下简称铁汉公司）因与被上诉人***、原审被告广东爆破工程有限公司（以下简称爆破公司）、原审第三人马兴泉建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初12942号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

铁汉公司上诉请求：1.撤销一审判决，并在查明事实后依法改判驳回***的全部诉讼请求。2.一审、二审诉讼费用均由***承担。事实和理由：一、***提交的《石方爆破施工补充协议》、《证明》、上岗证、《情况说明》等证据缺乏真实性和证明效力，一审判决以此认定***系实际施工人属于事实认定错误。首先，《石方爆破施工补充协议》既无铁汉公司、爆破公司的盖章，也未得到铁汉公司、爆破公司的确认，因此，该协议不能代表铁汉公司、爆破公司的真实意思表示。同时，末页陈为泽的签字也不能确认是其亲笔签名。即使确为陈为泽的签字，陈为泽也并不能在未经铁汉公司审批的情况下，以铁汉公司的名义自行对外签订合同。同时***也没有爆破公司出具的任何授权文件。其次，《证明》上的公章与《石方爆破施工合同》末页的公章不是同一枚公章，爆破公司也未出庭对《证明》予以确认，且该《证明》并非由爆破公司向一审法院提交的，一审法院确认《证明》的真实性缺乏合理依据。再次，上岗证中没有铁汉公司的盖章，也没有得到铁汉公司的确认，且系***自行提交，一审法院由此认定上岗证为***所开具缺乏事实依据。最后，***提交的以黄海东名义出具的《情况说明》不应具备任何证明效力，黄海东既没有爆破公司的书面授权，也不是爆破公司的员工，在涉案合同当中也没有任何授权及身份。二、涉案工程未结算，一审判决仅以与本案不具有关联性的《关于中国南方电网超高压输电公司广州生产指挥中心施工班组结算的督促函》认定***为涉案工程的实际施工人、认定***已提交相关资料，以及认定涉案工程的工程量、工程款，并在此基础上认定铁汉公司欠付工程款金额，属于事实认定错误。首先，该《督促函》是铁汉公司基于《股权转让协议》及其系列补充协议的相关约定，向马兴泉等原股东发出，督促马兴泉等原股东履行《股权转让协议》及其系列补充协议下的义务，并告知怠于履行该义务的不利后果。该《督促函》所基于的法律关系、对象等与***无关，与涉案工程无关，与本案不具有关联性。其次，《督促函》的内容只是将包括***在内的各施工班组的结算要求以及涉案工程的基本情况，转述给马兴泉等原股东，并无认可***主张的结算金额。《督促函》这种转述结算要求以及涉案工程基本情况的内容，很显然不能认定为铁汉公司对涉案工程结算金额的自认。并且，在涉案工程未结算且缺乏其他佐证的情况下，以《承诺函》中***确认的己收款金额来认定实际剩余未付工程款的数额，明显不合理。同时，《督促函》内涉及多个班组，有的班组提供了部分资料，有的完全没有提供任何资料例如***。***自称为实际施工人，但并没有向铁汉公司提供任何原件或者复印件资料，***在庭审中也没有任何证据证明其所称的工程资料真实存在，铁汉公司亦无自认***己提供了资料。因此，***明显在利用铁汉公司在文内的笔误进行诡辩，而一审法院却在没有其它证据的支撑下认定***己提交或存在相关资料，属于事实认定错误。再而，《督促函》中的“请您自收到本函之日起30日内，参与对该项目工程款的结算、确认。”等内容，恰恰说明了涉案工程没有结算，并需要马兴泉等原股东、铁汉公司与***做进一步的结算确认。事实上，因***提供的结算资料过于匮乏，导致结算迟迟无法完成。最后，《督促函》末尾处加黑字体的“郑重提示”说明因人员及资料的缺失，铁汉公司无法核实***为实际施工人，且铁汉公司也无法确定工程量以及工程款的数额。三、一审法院查明事实不清，认定事实错误，适用法律错误。***于2018年8月13日出具《承诺函》，承诺其主张的工程款需得到马兴泉的确认和同意。在一审庭审中，马兴泉己明确工程并没有结算，且没有收到结算资料，***也没有向铁汉公司提供过结算资料，因此马兴泉无法对工程进行核算并且否认了***主张的工程款金额。综上，一审法院在***身份不明、涉案工程结算金额未确定、付款条件未成就的情形下，判决铁汉公司向***支付工程款813736元，属于事实认定不清，适用法律错误。恳请二审法院在查明案件事实的基础上，依法支持铁汉公司的全部上诉请求。

***辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。我方服从一审判决，请求二审法院维持原判。督促函上面所确认的事实已经被广州中院多份判决书确认，其中有一份民事判决书的案号为（2020）粤01民终1335号。

马兴泉述称：1.同意铁汉公司关于实际施工人的问题。涉案的施工协议是和爆破公司签订的，且只有爆破公司具有爆破资质。但因为爆破公司未出庭，也未出具具体证明证实***是实际施工人，现有证据是不足以认定***是实际施工人的。2.我方认为本案涉案工程尚未结算。当时***向铁汉公司请求工程款时铁汉公司是向马兴泉发了督促函，但是该函不代表铁汉公司对相关工程款的结算，只是将工程的相关情况督促马兴泉和***进行结算，我方也向铁汉公司进行了回复，要求提供相关的结算资料进行结算，但是***和铁汉公司给我方的只是简单的一页纸的清单，没有其他工程结算资料，故无法结算。一审法院单纯以督促函作为结算依据我方认为是错误的。

爆破公司未到庭发表意见，亦未提交书面意见。

***向一审法院起诉请求：1.铁汉公司、爆破公司支付***工程款813736元；2.案件受理费由铁汉公司、爆破公司承担。

一审法院认定事实：铁汉公司原名称为广东省南兴建筑工程有限公司（以下简称“南兴公司”）。马兴泉系铁汉公司原法定代表人、股东、实际控制人。

2009年9月28日，南兴公司超高压输电公司广州生产指挥中心项目部（甲方）与爆破公司（乙方）签订《石方爆破施工合同》，约定：工程名称是中国南方电网超高压输电公司广州生产指挥中心；工程地点在广州市科学城（科学大道旁）；承包范围是广州生产指挥中心场平的孤石，红线外部份孤石及基坑石方爆破，工作内容为石方爆破（包含钻孔、爆破、普通爆破、控制爆破、小药量爆破等所有爆破形式）、石方破碎、边坡修整及完成爆破工作所需的一切费用。合同第四条“乙方资质及证照”约定：1.乙方应向甲方出具当地县级以上公安部门签发的、有效期内的《工程爆破资格证》，并在该证准许的爆破等级内从事相应的爆破施工；2.凡从事爆破施工的乙方人员，均应具有当地县级以上公安部门签发的《爆破员作业证》；3.凡从事爆破施工的乙方人员，必须有过石方爆破的施工经历，能熟练、正确地操作石方爆破的每道施工工序。合同第五条“承包方式及工程单价”约定：1.甲方同意乙方以包工、包料、包安全、包文明施工、包工期、包质量的形式承包石方爆破；2.乙方所用炸药必须由公安部门供应；3、工程单价（单价包含人工费、材料费、机械费、管理费、利润、规费、安全防护、文明施工措施费及其他措施费等全部费用）不含税金：①石方爆破（包括孤石解小、基坑石方、边坡石方爆破等内容），综合单价为25元/?；②静态爆破(经甲方现场技术人员确认，指定的范围才能进行静态爆破)，综合单价为190元/?。合同第六条“工程量的确定”约定：1.爆破的工程量以甲方和乙方测量员共同到现场用仪器实测的工程量为准；方量测出后，由双方共同办理书面签认手续；2.双方实测的工程量作为结算的依据；3.本工程量已包括基坑、孤石和边坡的石方。合同第七条“结算及工程款支付”约定：1.甲方对乙方当月已完工的经验收合格并经双方签认的工程量作为本月结算支付的工程进度款的依据。A.付款方式：每月按甲方实测审定实际完成的工程量的80%支付月进度款，累计付款不能超过合同价的80%。B.工程竣工结算：按乙方实际完成并经双方书面确认的工程量×承包单价=乙方应得的工程款。工程结算通过审计后付至总造价的95%。C.工程完成，经验收合格后一个月内付清结算款。2.甲方向乙方支付工程款前，乙方应向甲方提供不少于40万元购油发票。3.乙方委派黄志昆（身份证号：）负责收取工程款及办理工程款对数工作。合同第十条“工期”约定：本合同总工期为75日历天（其中：场平石方爆破工期为40天，基坑石方爆破工期为35天），开工日期以甲方下达的开工令为准。由于甲方原因不能开工，工期顺延，雨天工期顺延。合同第十三条“合同解除及违约责任追究”第1款约定：本合同工程不允许再分包或转包，若甲方核实乙方有再分包或转包行为发生，甲方有权单方面终止合同，乙方在接到甲方书面通知后3日内必须无条件退场，并向甲方支付违约金共计5万元。该合同还约定了其他内容。

***另提交有南兴公司超高压输电公司广州生产指挥中心项目部（甲方）与爆破公司（乙方）于2010年7月28日签订的《石方爆破施工补充协议》，约定：经双方协商，同意遵守原“石方爆破施工合同”的一切条款，并就本工程增加基础承台石方爆破，特签订如下补充协议条款：工程名称是中国南方电网超高压输电公司广州生产指挥中心；工程地点在广州市科学城(科学大道旁)；承包范围为广州生产指挥中心基础承台、电梯井、集水坑石方爆破，工作内容为石方爆破（包含钻孔、爆破、普通爆破、控制爆破、小药量爆破等所有爆破形式）、石方破碎、承台边沿修整及完成爆破工作所需的一切费用。合同第四条“承包方式及工程单价”约定：1.甲方同意乙方以包工、包料、包安全、包文明施工、包工期、包质量的形式承包承台石方爆破；2.乙方所用炸药必须由公安部门供应；3.工程单价（单价包含人工费、材料费、机械费、管理费、利润、规费、安全防护、文明施工措施费及其他措施费等全部费用），不含税金。承台、电梯井、集水坑石方爆破，综合单价为：350元/?。合同第五条“工程量的确定”约定：1.基础承台石方爆破工程量确定，以双方现场确认的工程量为准；2.双方现场确认的工程量作为结算的依据。合同第六条“结算及工程款支付”约定：1.甲方对乙方当月已完工的经验收合格并经双方签认的工程量作为本月结算支付的工程进度款的依据。A.付款方式：每月按甲方计算审定实际完成的工程量的80%支付月进度款，累计付款不能超过合同价的80%；B.工程竣工结算：按图纸计算并经双方书面确认的工程量×承包单价=乙方应得的工程款。工程结算通过审计后付至总造价的100%；2.乙方委派***负责收取工程款及办理工程款对数工作。合同第七条“工期”约定：本合同总工期为20日历天。由于甲方原因不能开工，工期顺延，雨天工期顺延。该合同还约定了其他内容，陈为泽在甲方代表处签字，***在乙方代表处签字，但未加盖公司公章。马兴泉对上述合同的真实性无异议，亦确认其时陈为泽是南兴公司的员工。

***主张其系涉案工程的实际施工人，其与爆破公司存在挂靠关系。为证明自身主张，***提交了爆破公司于2018年12月10日出具的《证明》原件，载明：爆破公司2009年9月28日与南兴公司签定的石方爆破施工合同和2010年7月25日签定的石方爆破施工补充协议中的乙方实际是***，***是挂靠爆破公司承包爆破施工工程的。两份合同中的权利和义务属于***个人，工程的应收款所有权人是***，爆破公司不享受合同中的权利，也不承担合同中的义务风险。

2015年2月10日，马兴泉（甲方，转让方）、马灶雄（乙方，转让方）、马亚美（丙方，转让方）、马文娟（丁方，转让方）、深圳市宇扬顺和投资合伙企业（戊方，受让方）签订《广东省南兴建筑工程有限公司股权转让协议之补充协议》，其中第四条“债权债务承担”约定：1.经各方协商一致，本次股权转让完成交接日及其之前，目标公司（即南兴公司）的所有债权、债务以及对外担保、抵押等或有负债等由甲方承担，其余转让方即乙方、丙方、丁方负连带责任；2.本次股权转让完成交接日及其之前，目标公司经营过程中由于包括但不限于违反相关行政法规、工商、税务等行政部门导致的查补款项及罚款，合同纠纷、劳务纠纷等经济纠纷导致的责任和债务全部由甲方承担，其余转让方即乙方、丙方、丁方负连带责任；3.转让方在处理股权交接日之前目标公司债权、债务所涉及的各项税费全部由转让方承担。

2018年7月11日，铁汉公司向马兴泉发出《关于中国南方电网超高压输电公司广州生产指挥中心施工班组工程款结算的督促函》，载明：业主已依据合同相关约定进行了结算，并已向铁汉公司支付部分工程款。业主接到涉案工程项目施工班组的投诉，多次与铁汉公司协商施工班组的工程尾款结算、支付事宜，并暂扣铁汉公司到期工程款300余万元。为解决上述问题，经协商由铁汉公司负责组织业务人员对各施工班组的工程量及工程款进行初步结算并经马兴泉确认后支付。根据施工班组负责人提交的请款函、请款申请、工程量清单、施工合同等相关资料，经铁汉公司汇总核对后，该五个施工班组的工程款支付情况如下：负责石方爆破工程的***、黄海东班组工队上报金额为5768109.62元，成控预算部审核金额为5766735.89元（核减金额1373.73元），已经支付工程款4753000元，剩余工程款1013735.89元。请马兴泉在收到督促函之日起30日内完成对项目工程款的结算、确认，如马兴泉未在前述指定期内回复或完成该工程款的结算并支付相应工程款，铁汉公司在支付上述工程款后，将在铁汉公司任何一笔应付马兴泉的款项中扣除，不足部分，依法向马兴泉追偿”。该函末以加黑字体进行“郑重提示”：因该项目发生在股权转让之前，项目原管理人员均已不在铁汉公司，如由铁汉公司自行与施工班组进行结算，将面临重复核算工程量、重复支付工程款、超过施工班组实际的施工范围、施工内容结算支付工程款以及工程范围、内容无法划清等一系列风险，届时，该风险导致的一切不利后果均由马兴泉承担。

***提交的黄海东于2018年12月12日出具的《情况说明》载明：黄海东是***的手下员工，其同意石方爆破施工合同（2009年9月28日签定）和石方爆破施工补充协议（2010年7月28日签定）中的工程款全权由***向铁汉公司收取。

2018年8月13日，***向铁汉公司出具《承诺函》，载明：铁汉公司根据***提供的结算申请资料与其核对后，初步核算总价格为5766735.89元，已收到工程款4753000元，截止到2018年7月3日，剩余尾款为1013735.89元。***承诺，如铁汉公司支付上述款项后，铁汉公司股东不认可或不全部认可铁汉公司的上述付款，其自接到铁汉公司退款通知之日起7日内，无条件将全部款项或原股东不认可部分的款项原路退还铁汉公司。

2019年1月25日，***再次向铁汉公司出具《承诺函》，载明：铁汉公司考虑到劳务队伍的不易及***的资金周转问题，同意先行支付200000元。***承诺，就铁汉公司支付的200000元，若经司法判决确认已超过铁汉公司应支付数额的，自接到铁汉公司退款通知起7日内，无条件将铁汉公司超付的款项原路退回铁汉公司账户。同月29日，铁汉公司将200000元汇入***的广州农村商业银行股份有限公司账户内。

审理期间，***确认其已经收到铁汉公司向其支付的工程款4753000元，但除前述200000元外，其余款项均是由铁汉公司出具空白收款单位的支票，由***交由第三方信用社、材料供应商、劳动者代收，其无法提供收款凭证。

另，***称其持有爆破施工员的资质证书，没有承揽爆破工程的资质，但仅提交南兴公司于2010年6月30日出具的中国南方电网超高压输电公司广州生产指挥中心工程上岗证为证，显示***所属班组为土石方，工种为施工员。各方均确认包含涉案工程在内的整体工程现已完工，南兴公司与业主单位也已办理了结算手续。

上述事实有工商资料、《石方爆破施工合同》《石方爆破施工补充协议》《证明》《广东省南兴建筑工程有限公司股权转让协议之补充协议》《关于中国南方电网超高压输电公司广州生产指挥中心施工班组工程款结算的督促函》《情况说明》《承诺函》《账户交易明细查询清单》、上岗证及当事人陈述等证据证实。以上证据经过庭审质证，符合证据规则的要求，一审法院予以采信。

一审法院认为，爆破公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权利。

本案的争议焦点在于***是否系涉案工程的实际施工人。首先，根据***提交的《石方爆破施工合同》《石方爆破施工补充协议》，以及铁汉公司与其原实际控制人马兴泉的陈述，铁汉公司（原南兴公司）确将涉案工程分包给爆破公司施工。其次，根据***提交的加盖有爆破公司公章的《证明》原件，爆破公司承认其司与***存在挂靠关系，涉案工程的实际施工人是***。由于爆破公司未出庭对上述《证明》发表质证意见，一审法院对该《证明》的真实性予以确认。最后，结合铁汉公司于2018年7月11日向马兴泉发出的《关于中国南方电网超高压输电公司广州生产指挥中心施工班组工程款结算的督促函》记载负责石方爆破工程系***、黄海东班组，以及***提交的黄海东出具的《情况说明》和涉案工程的上岗证等事实和证据，足以形成证据链证明***是涉案工程的实际施工人。

***作为自然人，虽系涉案工程的实际施工人，但没有施工资质，其借用爆破公司的名义与铁汉公司签订的《石方爆破施工合同》《石方爆破施工补充协议》违反了法律和行政法规的强制性规定，应为无效。但由于***已就涉案工程实际进行施工，且包含涉案工程在内的整体工程也已验收合格，故***请求铁汉公司支付相应的工程价款，于法有据，一审法院予以支持。至于***请求爆破公司承担欠付工程款的连带责任，于法无据，一审法院不予支持。

关于工程款数额。根据铁汉公司于2018年7月11日向马兴泉发出的《关于中国南方电网超高压输电公司广州生产指挥中心施工班组工程款结算的督促函》，可以确认***已将请款函、请款申请、工程量清单、施工合同等相关资料交付铁汉公司，铁汉公司按照***提交的上述工程结算资料核算涉案工程的对应工程款为5766735.89元（计算方式：已付工程款4753000元＋剩余工程款1013735.89元）。《石方爆破施工合同》《石方爆破施工补充协议》均约定涉案工程价款为双方书面确认的工程量×承包单价，由于双方当事人未提交证据证明涉案工程的实际工程量，一审法院根据铁汉公司在上述督促函核算的数额认定工程价款为5766735.89元。铁汉公司在督促函中确认已支付工程款4753000元，剩余工程款为1013735.89元，***对此予以认可，一审法院予以确认，后铁汉公司于2019年1月29日向***转账支付工程款200000元，故铁汉公司尚欠工程款813735.89元。综上，***请求铁汉公司支付工程款813736元，一审法院部分予以支持，数额以前述认定为准。

至于铁汉公司抗辩涉案工程的结算和支付均应由原股东马兴泉负责。一审法院认为，公司股权变动不影响公司对外承担债务的责任，铁汉公司内部的股权转让协议亦不能对抗***。铁汉公司依据新旧股东在《广东省南兴建筑工程有限公司股权转让协议之补充协议》中的相关约定主张其司无需承担清偿责任，于法无据，一审法院不予采纳。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条之规定，作出判决：一、铁汉生态建设有限公司于本判决生效之日起十日内向***一次性支付工程款813735.89元；二、驳回***其他诉讼请求。债务人未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支案件受理费11937.4元，由铁汉生态建设有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

对当事人二审争议的事实，本院二审期间查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理”，本案二审仅对铁汉公司提出的上诉请求进行审理。

针对本案二审的争议焦点，本院综合评判如下：

关于争议焦点之一，***是否为案涉工程实际施工人的问题。***提交了《石方爆破施工合同》《石方爆破施工补充协议》以及加盖由爆破公司公章的《证明》表明铁汉公司将案涉工程分包给爆破公司施工，并且爆破公司与***之间存在挂靠关系，***为案涉工程的实际施工人。爆破公司虽然在一审、二审期间未出庭发表意见，但结合铁汉公司于2018年7月11日向马兴泉发出的《关于中国南方电网超高压输电公司广州生产指挥中心施工班组工程款结算的督促函》记载负责石方爆破工程系***、黄海东班组，以及***提交的黄海东出具的《情况说明》和涉案工程的上岗证等事实和证据，足以形成证据链证明***是涉案工程的实际施工人。铁汉公司主张***不是案涉工程的实际施工人，但未能提供相反证据推翻上述事实。故本院对铁汉公司的相关上诉意见不予支持。

关于争议焦点之二，案涉工程工程款数额问题。虽然《石方爆破施工合同》《石方爆破施工补充协议》为无效合同，但***已经就案涉工程进行了实际施工，且铁汉公司确认案涉工程已竣工验收合格，故铁汉公司应当向***支付相应的工程款。经查，《关于中国南方电网超高压输电公司广州生产指挥中心施工班组工程款结算的督促函》证明铁汉公司根据***提交的工程结算资料核算案涉工程的对应工程款为5766735.89元，已支付工程款4953000元。对于上述核算事实，铁汉公司或马兴泉未能提供反证予以推翻，因此，一审法院认定铁汉公司应当向***支付剩余工程工程款813735.89元，并无不当。铁汉公司以案涉工程未结算为由不同意支付工程款，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

综上所述，铁汉公司的上诉理由不成立，本院不予支持。本院对其上诉请求予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费11937.4元，由上诉人铁汉生态建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　林旭群

审判员　　丁阳开

审判员　　庞智雄

二〇二一年六月四日

书记员　　林丽敏